Daniel Tobias Athias

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, órgão responsável por zelar pela livre concorrência no mercado, possuindo competência para fiscalizar e julgar questões antitruste, exerce, na Administração Pública Federal, função de um Tribunal judicante, tendo natureza quais-jurídica <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[1]</a>. Em que pese o complexo (e minucioso) processo decisório da autoridade, lidando não só com questões jurídicas, mas também com suas implicações econômicas (in)diretas, interesses privados e públicos e ultrapassando a dicotomia legalidade vs. ilegalidade, o órgão não exerce função jurisdicional, sendo esta privativa do Poder Judiciário.
As decisões do CADE, bem como seus procedimentos, possuem natureza administrativa. De tal forma, pelo fato de inexistir no ordenamento jurídico um modelo de contencioso administrativo independente, embora haja um ato decisório de um Tribunal, estas decisões estão sujeitas ao controle jurisdicional. Isto decorre da jurisdição una do ordenamento jurídico brasileiro e a inafastabilidade da tutela jurisdicional, nos termos do art. 5º, XXXV da Constituição<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Posta a possibilidade de judicialização das decisões administrativas, tem-se que a controvérsia, doutrinária e jurisprudencial, se insere na extensão desta revisão, se ampla ou contida, se restrita a questões formais ou podendo abranger aspectos materiais; havendo argumentos fortes tanto a favor quanto contra este controle judicial<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> e seus limites.
No caso, a análise de aspectos formais pelo Judiciário, restrita a um controle de legalidade e observância das normas jurídicas do ordenamento, garantia do devido processo legal e outros direitos processuais constitucionais, bem como os aspectos formais (competência, forma, etc.) do ato administrativo, não apresenta maiores divergências. Pode-se afirmar que há entendimento sedimentado no sentido de possibilitar uma revisão/controle destes pontos.
O controle de aspectos materiais, permitindo uma ampla revisão não só do processo decisório, mas sim do conteúdo decisório, por sua vez, apresenta alguma resistência. Alega-se que uma atuação neste sentido seria uma invasão de competências, conforme o entendimento de alguns juristas e tribunais. Os posicionamentos mais enfáticos (e mais inquietantes) se referem ao esvaziamento das funções do CADE em detrimento de uma atuação mais expansiva do Judiciário e a tecnicidade/complexidade da matéria em questão.
Primeiramente, ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “(...) muito embora funcione institucionalmente como um tribunal judicante, o Cade não perde sua vinculação ao Poder Executivo. Por essa razão, dentro da ideia de checks and balances (freios e contrapesos), as decisões do Cade não fogem à regra da ampla revisão do Poder Judiciário”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. A tecnicidade, embora possa ser justificada pela complexidade da matéria, não encontra fundamento no ordenamento jurídico, não servindo como argumento para afastar a competência<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Fato é que o Poder Judiciário, enquanto esfera responsável pela interpretação final da legislação antitruste, possui um papel central no sistema de defesa da livre concorrência. Não obstante, há necessidade de haver uma autocontenção, de forma a evitar que o Judiciário apresente uma postura demasiadamente ativa e invasiva, culminando no esvaziamento das funções do órgão. A interação Judiciário e Cade precisa ser dialética, podendo o primeiro, por exemplo, apresentar referencias legais aos órgãos do SBDC.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
Exemplos concretos de uma atuação neste sentido são a questão da legalidade das provas utilizadas e o standard <a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> de provas necessário para que se possa condenar um determinado agente a uma conduta anticoncorrencial. Decisões judiciais, no sentido de coibir a inobservância de garantias fundamentais processuais, servirão não só para aprimorar o sistema de defesa concorrencial, mas garantirão a higidez do ordenamento jurídico.
Não parece razoável atribuir ao CADE uma competência exclusiva, seja sob o manto de qualquer alegação (tecnicidade, separação de poderes, etc.), para o exame de questões anticoncorenciais, vez que isto seria contrário à própria organização interna do Estado brasileiro e do ordenamento jurídico. Conclui-se, portanto, na linha do que já fora decidido pelo STJ, que as decisões do CADE, “quer pelo aspecto horizontal (objeto da demanda), quer pelo vertical (profundidade da cognição)”<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, a priori, estão sujeitas a ampla revisão pelo Poder Judiciário.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>Ressalta-se que o controle judicial das decisões do CADE apresenta várias nuances e sutilezas que não serão abordadas neste artigo, servindo este para apresentar um panorama geral da interação entre a autoridade antitruste e o Poder Judiciário.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Exemplificativamente, a favor: a impossibilidade de restringir a jurisdição do Poder Judiciário, o fortalecimento que o entendimento judicial pode trazer para influenciar as decisões do CADE, apresentando referências legais; e contra: o esvaziamento das funções e decisões da autoridade antitruste, a discricionariedade do órgão para interpretar conceitos abertos e a tecnicidade da matéria analisada.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> STJ, EDcl no Resp n. 1.181.643 - RS (2010/0028927-4), julgado em 09 de agosto de 2011.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Vale ressaltar que há opiniões no sentido de que o Juiz, embora não esteja vinculado ao que fora produzido pelo CADE e seus órgãos internos, em observância ao livre convencimento, poderá (e deverá) utilizar-se de estudos e votos produzidos como se fossem manifestações periciais.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Não obstante, e conforme a estatística apresentada pelo órgão em seu Relatório de Gestão de 2009-2010, as decisões administrativas são confirmadas em 84% dos casos.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Neste ponto são válidas as ponderações de Daniel Coutinho da Silveira ao tratar da caracterização de carteis: “Ocorre que essa necessidade de demonstração do acordo existente leva a abusos na condução e arbitrariedades nos julgamentos desse tipo de causa. Diversos seriam os casos em que reuniões perfeitamente lícitas poderiam ser interpretadas como indícios de conluio para a formação do cartel. Esses exageros podem ser verificados pela falta de controle do risco na interpretação da norma que precisa ocorrer para não criar distorções em sua aplicação.” in Prova Argumento e Decisão: Critérios de suficiência para orientação dos juízos de fato no direito processual brasileiro. Dissertação de Mestrado – USP.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> STJ, EDcl no Resp n. 1.181.643 - RS (2010/0028927-4), julgado em 09 de agosto de 2011.

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JOTA

Eventuais correções servirão para aprimorar o sistema de defesa concorrencial

É salutar que as decisões do CADE possam ser revistas pelo Judiciário

Eventuais correções servirão para aprimorar o sistema de defesa concorrencial