Bruno Seligman de Menezes

Fomos todos tomados de espanto com as notícias vindas do Pleno do Supremo Tribunal Federal ao longo da tarde do último dia 17. Não apenas pelo conteúdo, como também pela forma, importante que se diga.
Em rápida consulta ao sítio eletrônico do Tribunal, pode-se ver que o Habeas Corpus nº. 126.292 foi afetado ao Plenário no dia 15 de dezembro de 2015, às vésperas do recesso judiciário, o qual foi sucedido por férias forenses até o dia 31 de janeiro. Tanto pela leitura do calendário da Corte, como pela supresa de todos os interessados que comentavam incessantemente nas redes sociais, é evidente que o julgamento não teve a publicidade que um caso desta envergadura reclamaria. Por certo, inúmeros amici curiae habilitar-se-iam para defender seus pontos, favoráveis e contrários, possibilitando uma maior reflexão, o que apenas tornaria mais legítima a decisão.
Com relação ao conteúdo, a interpretação majoritária apegou-se a uma leitura teratológica do princípio da presunção de não culpabilidade, mas ignorou o fato de o texto constitucional, no inciso LVII do artigo 5º, condicionar expressamente o afastamento de tal presunção ao trânsito em julgado de decisão penal condenatória. É evidente que o Supremo optou por uma linha utilitarista, de que os fins justificam os meios, quando, na área penal, como recorrentemente menciona o ministro Marco Aurélio, são os meios que devem legitimar os fins. É de Ferrajoli a lição de que a pena somente é legítima quando todas as garantias constitucionais são estritamente observadas.
Assombra a possibilidade de que alguém tenha de cumprir parte da pena até que os tribunais superiores reconheçam estar a condenação construída sobre prova ilícita, ou com nulidade processual. Aliás, é assustador que os votos que conduziram o julgamento tenham minimizado a importância dos Tribunais Superiores (por analisarem meras questões de direito), como se um processo criminal se resolvesse apenas a partir da análise dos fatos.
Diversas questões inquietam a partir desta decisão. Considerando o excessivo tempo até julgamento de um Recurso Especial ou Extraordinário, é bastante provável que quando for julgado, o sujeito já tenha cumprido todo o tempo de pena referente aos regimes mais gravosos (fechado e semiaberto). Por exemplo, um sujeito condenado a dez anos, considerando que o REsp ou o RE demore quatro anos para ser julgado, na eventualidade de reconhecer alguma nulidade, o acusado já estará no regime aberto. O próprio ministro Celso de Mello, em seu voto, mencionou que cerca de 25% dos recursos extraordinários que chegam à Corte são providos, revertendo-se a condenação imposta na origem. Quem lhe restituirá o tempo perdido?
Outro ponto de extrema relevância é o fato de que os juízes de primeiro grau, assim como os tribunais de apelação, como regra, são mais rigorosos em relação aos tribunais superiores. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acaba funcionando como um superego para as pulsões punitivistas dos juízos de primeiro e segundo graus.
Com a mudança de orientação, os tribunais de apelação acabarão por ditar a jurisprudência penal dominante, na medida em que a execução antecipada da decisão, somada à demora para a apreciação de um recurso excepcional praticamente inviabilizará o prolongamento da discussão, tornando-se inócua quando prolatada. Acresça-se a isto a restrição ao manejo de habeas corpus, o que limitará o uso do remédio heroico como mecanismo de collateral attack.
Afora tudo, a decisão é, como bem pontuou o ministro Lewandowski, contraditória se comparada ao que decidiu o mesmo Plenário acerca da situação carcerária brasileira, em setembro de 2015. A revisão da jurisprudência causará um inchaço em um supersaturado sistema penitenciário. Não se obterá – por certo – diminuição de violência, algo que as penas jamais conseguiram, e se acentuará a reprodução das violências institucionais.
A decepção da decisão de um Tribunal a quem a Constituição lhe delegou a missão de defendê-la somente é maior quando analisados os ministros que conduziram o julgamento. Nos últimos anos, poucas vezes se depositou tanta expectativa em indicações de nomes, como os de Luís Roberto Barroso e Edson Fachin, os quais se mostram absolutamente conservadores em matéria de direitos fundamentais afetos à área criminal.
O populismo punitivo definitivamente chegou à Suprema Corte. As decisões são tomadas a partir do que clama a sociedade, como sem qualquer pudor assumiu o ministro Fux em seu voto. O retrocesso democrático é nítido. O guardião da Constituição e o fiscal da lei mudaram de lado. A nós cabe, mais do que nunca, resistir estoicamente em defesa das garantias individuais, buscando, mais do que nunca, construir aquela sociedade idealizada pelo preâmbulo da Constituição Federal.
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Supremo Tribunal Federal

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