O artigo 926 do Código de Processo Civil de 2015 estabelece que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Não bastasse isso, o parágrafo segundo do referido artigo também prevê que ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Aparentemente simples, a proposição normativa intenta estabelecer uma das maiores revoluções dos últimos tempos na prática jurídica brasileira, a saber, a adoção de um sistema de precedentes pelos operadores do Direito.

Com base no artigo 926 do CPC, não é difícil encontrar na jurisprudência alusões à existência de um verdadeiro sistema de precedentes no ordenamento jurídico brasileiro, tanto em processos que versem sobre matéria cível¹ como em processos que tratam de matéria criminal².

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À parte o debate essencial acerca da efetiva adoção de um sistema de precedentes pelo Direito brasileiro, seguramente a principal dúvida que acomete o operador do Direito não é sobre o que significa um sistema de precedentes e sua possível adoção no Brasil, mas, sim, como pôr em prática (operar) um suposto sistema de precedentes.

Com efeito, sejam fruto de transplante jurídico da common law, tradução à brasileira ou simplesmente engodo, os precedentes ganharam espaço na literatura jurídica³. Entretanto, o debate a respeito de um sistema de precedentes parece ainda muito focado na zetética, olvidando-se da importância do tratamento do tema sob o enfoque da dogmática jurídica.

Na linha do que escreve o professor Tércio Sampaio, “o enfoque zetético visa saber o que é uma coisa. Já o enfoque dogmático preocupa-se em possibilitar uma decisão e orientar a ação”⁴. A dogmática põe-se a serviço da problemática da realizabilidade de modelos de comportamento. Nesse sentido, as doutrinas jurídicas — a exemplo de uma “doutrina dos precedentes” — aparecem como verdadeiros sistemas tecnológicos que almejam ser base para uma certa racionalização da ação⁵.

À míngua de uma racionalização da ação dos operadores do Direito e de uma verdadeira doutrina, o propalado — e, por vezes, rechaçado — sistema de precedentes do art. 926 do Código de Processo Civil parece fadado ao fracasso. Afinal, que instrumentos tornam possível ao operador do Direito — sobretudo magistrados — “pensar por precedentes”, e não apenas crer que pensa por meio de precedentes?

A solução passa fatalmente pelos tipos jurídicos, compreendidos aqui como uma metodologia ou uma forma de pensamento.

A referência a tipos jurídicos ou legais é antiga na Ciência do Direito⁶. De todo modo, o pensamento tipológico representa um dos mais atuais problemas da teoria do direito contemporânea e o “tipo” se converteu em um conceito da moda em todas as ciências, se bem que seu conteúdo é complexo e pluriforme, carecendo, pois, de uma melhor precisão terminológica.

Num primeiro momento, poder-se-ia supor que se está aqui a mencionar a figura da Tatbestand ou da fattispecie, relativa à previsão ou hipótese legal antecedente a toda norma jurídica. Como observa Ascensão, diante da ausência de uma designação consagrada na linguagem jurídica portuguesa, há quem tenha utilizado a expressão “tipo legal”, “tipo jurídico” ou “tipo normativo” para aludir às previsões legais⁷.

Contudo, há um sentido técnico ou próprio atribuído à palavra “tipo” que transcende o campo jurídico e foge à noção de fattispecie. Dessa forma, embora a alusão até seja possível para suprir a lacuna terminológica relativa à previsão legal, não é adequada do ponto de vista técnico, sob pena de ocultar toda a utilidade e a riqueza dos tipos jurídicos.

O tipo, em verdade, corresponde a uma exigência geral do conhecimento humano como forma de apreensão da realidade. O valor cognoscitivo dessa forma de pensamento repousa no fato de que, diferentemente do conceito abstrato que deve ser subsumido, os tipos alumiam e conservam a plenitude de seus traços particulares precisamente em sua união plena de sentido, isto é, não somente por meio dos aspectos característicos do tipo considerado, mas também por meio da relação de correspondência ou coordenação entre os “tipos vizinhos”⁸.

Trata-se, portanto, de uma forma de pensamento que permite a fixação de fronteiras fluidas, escalas gradativas e formas híbridas a fim de atribuir sentido a diferentes complexos de regulação. Não é por outra razão, inclusive, que Kaufmann escreve ser o tipo “mais rico de conteúdo, mais espiritual, mais dotado de sentido, mais plástico, do que o conceito abstractamente definido”⁹.

O tipo ocupa uma posição intermediária entre o conceito abstrato e o caso individual. Afinal, é mais concreto do que o conceito; todavia, mais abstrato do que o caso¹⁰. Dessa forma, quanto mais pormenorizados e específicos forem os tipos jurídicos, torna-se mais difícil a individualização. Daí se dizer que o tipo e a individualidade são fenômenos em uma relação de tensão: não se excluem de maneira antinômica; favorecem-se e complementam-se em uma relação polar recíproca¹¹. O tipo não é, por conseguinte, instrumento de individualização na aplicação do Direito, mas, sim, de concretização por meio da especificação.

Sob essa perspectiva, o denominado “pensamento por precedentes” envolve, em grande medida, um exercício de tipificação, entendido não como o estabelecimento de uma previsão ou hipótese legal antecedente a toda norma jurídica, mas, sim, como a especificação ou a concretização de um conceito jurídico por intermédio de uma série ou um catálogo de figuras semelhantes chamadas de “tipos jurídicos”.

Assim, o ato de tipificar, presente na formação dos precedentes, redunda, na maioria das vezes, na elaboração de uma tipologia jurisprudencial, que não é senão um catálogo de tipos jurídicos fundado sob diversos critérios eleitos para um objetivo particular e subordinado a um conceito comum preenchido incompletamente tendo em vista finalidades (ou aplicações) práticas.

Alguns exemplos de tipologias jurisprudencias estrangeiras parecem ser deveras ilustrativos para a compreensão do fenômeno.

Apenas para ficar com os fenômenos mais conhecidos entre nós, vale destacar (i) os casos típicos de exercício inadmissível de posições jurídicas, tais como as figuras do venire contra factum proprium, da supressio, da surrectio e do tu quoque, que concretizam o conceito de “boa-fé” (Treu und Glauben do § 242 do BGB alemão)¹²; (ii) os standards da preponderância de provas, da prova clara e convincente e da prova acima de qualquer dúvida razoável, que concretizam o conceito de “convencimento judicial”¹³; (iii) o Daubert standard, que concretiza o conceito de “conhecimento científico” para fins de confiabilidade da prova pericial¹⁴; e, por fim, (iv) a tipificação das exceções à Primeira Emenda norte-americana, e da intensidade da proteção de cada discurso, concretizando o conceito de “liberdade de expressão”¹⁵.

De fato, é preciso admitir que muitas áreas do Direito brasileiro poderiam ser diretamente beneficiadas pelo desenvolvimento de tipologias jurisprudenciais.

Tomem-se, por exemplo, (i) o conceito de “decisão-surpresa” (art. 10º, CPC), que carece de maior concretização pelos tribunais; (ii) o de “comparecimento espontâneo” (art. 239, § 1º, CPC), que até hoje padece de divergências jurisprudenciais; (iii) os casos típicos de necessidade de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial (art. 139, inc IV, CPC); (iv) a concretização do conceito de “cláusula abusiva” (art. 51, CDC); (v) a especificação, por meio de casos típicos, do conceito de “alienação parental” (art. 2º da Lei nº 12.318/2010); entre tantas outras situações de fácil constatação na prática forense.

No entanto, a despeito da centralidade do pensamento tipológico para o estabelecimento de uma “doutrina dos precedentes”, o estudo dos tipos ainda é deveras escasso na literatura brasileira, senão até mesmo incipiente. Assim, a título de menção, destacam-se apenas o trabalho de Misabel Derzi¹⁶ e um artigo de Nelson Saldanha¹⁷ sobre o pensamento tipológico.

Enfim, defender um sistema de precedentes no Direito brasileiro mas, ao mesmo tempo, silenciar sobre o pensamento tipológico ou, ainda, sobre a formação e a aplicação dos standards norte-americanos¹⁸, célebre exemplo de “tipos jurídicos”, equivale, com o perdão da expressão, a um carro sem motor. Pode até ser bonito, mas não anda.

Em conclusão, a aplicação do art. 926 do CPC e o estabelecimento de um sistema de precedentes passam inevitavelmente pelo pensamento tipológico, não por ser mais refinado do que o conceito-geral abstrato, mas, sim, por complementá-lo, concretizando-o sem o malfadado risco de individualismos. Tudo bem visto, a julgar pelo campo fértil acima delineado, parece que os juristas brasileiros têm bastante trabalho pela frente.

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1 No processo civil, por todos, v. STJ, REsp 1.441.457/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017, no qual o Ministro Relator destaca que “[o] CPC/2015 estabelece em seu art. 926 que é dever dos tribunais uniformizar a sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. A integridade e coerência da jurisprudência exigem que os efeitos vinculante e persuasivo dos fundamentos determinantes (arts. 489, §1º, V; 927, §1º; 979, §2º; 1.038, §3º) sejam empregados para além dos processos que enfrentam a mesma questão, abarcando também processos que enfrentam questões outras, mas onde os mesmos fundamentos determinantes possam ser aplicados.”

2 No processo penal, por todos, v. STJ, AgRg no REsp 1.629.674/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018, em que o Ministro Relator observa que “[a] interpretação uniforme das leis faz com que exista uma ordem jurídica mais coerente, mais estável, com maior previsibilidade quanto à interpretação adotada pelo Poder Judiciário. O art. 926, caput, do Código de Processo Civil de 2015, privilegia a existência de um sistema de vinculação aos precedentes, de modo que os tribunais deverão uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

3 Na literatura jurídica, por todos, v. Marinoni. Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016; Mitidiero, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018; Zaneti Jr., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2019; Barroso, Luís Roberto; Mello, Patrícia Perrone Campos. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no Direito brasileiro. Revista da AGU, v.15, n.3, 2016; Streck, Lenio Luiz. Precedentes judiciais e hermenêutica: o sentido da vinculação no CPC/2015. Salvador: JusPODIVM, 2018.

4 Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 41.

5 Na linha do que escreve o Professor Tércio, a discussão zetética é infinita, pois sempre haverá possibilidades de questionamento. Mas há problemas que devem ser resolvidos hoje — e nisso reside a função da dogmática. Por isso, tais enfoques são considerados complementares, não se podendo prescindir nem de um nem de outro. De forma mais aprofundada, v. Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 88 et seq.

6 A afirmação encontra forte eco na literatura. Por todos, v. Ascensão, José de Oliveira. A Tipicidade dos Direitos Reais. Lisboa: Petrony, 1968, p. 19; Engisch, Karl. La idea de concrecion en el derecho y en la ciencia juridica actuales. Estudo preliminar e tradução: Juan Jose Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968, p. 353.

7 Ascensão, José de Oliveira. A Tipicidade dos Direitos Reais, cit., p. 20.

8 Larenz, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Tradução: José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 672.

9 Kaufmann, Arthur. Filosofia do Direito. Prefácio e Tradução: António Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 190. 1. ed. orig. publ. em: 1997.

10 Kaufmann, Arthur. Analogia y “Naturaleza de la Cosa”: hacia una teoria de la compreension jurídica. Tradução e estudo preliminar: Enrique Barros Bourie. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1976, p. 94-96. 1 ed. original publ. em: 1965.

11 A lição é antiga, e já havia sido destacada por Henkel (Heinrich. Introducción a la Filosofia del Derecho. Tradução: Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid: Taurus, 1968, p. 584 et seq. 1. ed. orig.: 1964).

12 Por todos, v. Cordeiro, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 5. reimp., 2013, p. 1.193-1.195.

13 Sobre isso, amplamente, v. Knijnik, Danilo. A Prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 31 et seq.

14 Para uma análise de Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., v. Knijnik, Danilo. Prova pericial e seu controle no direito processual brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 53-67.

15 Para uma visão geral dos precedentes da Suprema Corte norte-americana sobre liberdade de expressão, v. Cohen, Henry. Freedom of speech and press: exceptions to the First Amendment. New York: Nova Science Publishers Inc., 2008.

16 Derzi, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 1. ed. orig. publ. em: 1988.

17 Saldanha, Nelson. Do maniqueísmo à tipologia: observações sobre atitudes metodológicas e ideológicas no pensamento social moderno. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, v. 28, n. 23-25, 1982, pp. 9-35.

18 A propósito, em seu estudo sobre o pensamento com base em standards, Karl-Heinz Strache destaca que standards “representam o ‘normal’, o ‘esperado’ dentro de uma classe particular de objetos que serve como parâmetro para outros objetos”. Por um lado, são “tipos reais”, isto é, “empiricamente averiguáveis”. Por outro lado, são “tipos ideais axiológicos”, isto é, têm uma “função de controle”. Sobre isso, v. Strache, Karl-Heinz. Das Denken in Standards: Zugleich ein Beitrag zur Typologik. Berlin: Duncker & Humblot, 1968, p. 64-65 e p. 94.

É preciso repensar a forma de aplicação do Direito brasileiro

A ponte entre tipos e precedentes