Nádia Mikos

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto “Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor!”dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a Coordenação Acadêmica do Professor de Direito do Trabalho e Mestre nas Relações Trabalhistas e Sindicais, Dr. Ricardo Calcini.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>
O projeto tem periodicidade quinzenal, cujas publicações são veiculadas sempre às sextas-feiras. E a você leitor que deseja ter acesso completo às dúvidas respondidas até aqui pelos professores, basta acessar o portal com a  <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pergunte-ao-professor"># pergunte ao professor</a>.
Neste episódio de nº 62 da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► É lícita a demissão de funcionário pelo WhatsApp?
Resposta ► Com a palavra, a Professora Nádia Mikos<a href="applewebdata://EAF8DAC4-A6A2-41F4-B0F7-C3EA856EEC80#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Ao tratarmos das questões de despedimento do empregado, é imprescindível que tenhamos em conta tratar-se de um ato que, para a legislação brasileira juslaboralista, importa em encerramento ou resolução do contrato de emprego. A despedida pode se dar sem “justa causa”, ou seja, sem uma motivação específica, sendo decorrente do poder diretivo do empregador. Ou, em outro caso, chamada de dispensa “por justa causa”, quando há a imputação ao empregado de ato disposto em qualquer um dos treze incisos e mais o parágrafo único do art. 482 da CLT.
A despeito de esforço doutrinário recente para que as despedidas sem justa causa estejam contornadas por “causas justas”, a teor do que constou em nosso ordenamento durante a vigência da Convenção 158 da OIT<a href="applewebdata://EAF8DAC4-A6A2-41F4-B0F7-C3EA856EEC80#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, é lícito ao empregador pôr fim ao contrato de emprego a qualquer momento, desnecessitando justificar integralmente a decisão<a href="applewebdata://EAF8DAC4-A6A2-41F4-B0F7-C3EA856EEC80#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Entretanto, o processo de despedida do empregado, embora não tenha procedimento integral inserto na legislação, deve atender a parâmetros mínimos, especialmente em relação à forma como se opera.
<blockquote class="jota-article__eye">Isso porque mesmo no ato do despedimento, ou seja, quando se romperá o vínculo de emprego, pode o empregador incorrer em violação ao direito de personalidade  do empregado, ferindo o princípio da dignidade humana, que baliza as normativas brasileiras, se algumas situações forem verificadas.</blockquote>
Assim é que, por exemplo, a despedida discriminatória ou a solenidade de despedimento realizada de forma vexatória e humilhante podem configurar ofensa capaz de determinar eventual indenização por dano extrapatrimonial quando questionadas em Juízo.
Habitualmente, a despedida se dá com o chamamento do empregado ao setor de Recursos Humanos ou à sala de seu superior hierárquico, que o comunicará de seu desligamento do quadro de colaboradores da empresa, entregando-lhe vias do aviso prévio e das comunicações de praxe, como o agendamento do exame médico demissional e outras providências que estejam programadas pela empresa.
Porém, o avanço tecnológico experimentado nas últimas décadas, que também refletiu no mundo do trabalho, vem permitindo o uso de ferramentas até então inéditas na relação empregatícia, especialmente as que viabilizam um contato mais ágil e rápido entre empresa e empregado.
Assim é que se tornou recorrente a utilização da rede mundial de computadores por e-mails corporativos, e, mais recentemente, em razão da Pandemia mundial causada pelo Coronavírus, a eleição do sistema de trabalho em homeoffice de forma mais generalizada, lembrando que o sistema já era adotado em algumas empresas, mas foi amplamente difundido (e necessário) em razão da Pandemia.
Por isso, tornou-se bastante comum e usual que os contatos dos gestores com sua equipe de trabalho sejam feitos por sistema eletrônico virtual, como, por exemplo, a realização de reuniões em plataformas eletrônicas ou a utilização da Plataforma WhatsApp (ou da Plataforma Telegram) para distribuir tarefas e expedir comandos próprios da relação empregatícia<a href="applewebdata://EAF8DAC4-A6A2-41F4-B0F7-C3EA856EEC80#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
A dúvida aqui se trata em saber se a despedida pode ser feita por esse sistema virtual de comunicação, vale dizer, sem o comparecimento presencial do empregado ao setor de RH ou à sala de seu superior para ser comunicado sobre seu desligamento.
O tema não mereceu, ainda, consolidação jurisprudencial, e nem tampouco dispõe de regramento legal específico, dada a sua recente incorporação aos hábitos laborais.  Numa breve pesquisa, será possível encontrarem-se julgados entendendo que a despedida por mensagem de aplicativo WhatsApp é repugnante ao direito laboral. Em maio deste ano, a 6ª. Turma do TST assim entendeu, mantendo hígidas as decisões de primeiro e segundo grau que reconheceram a ocorrência do dano moral em despedida por aplicativo de mensagem. Destaque-se, entretanto, que o julgamento avaliava situação ocorrida em 2016, antes da Pandemia e que a legalidade do uso desse tipo de comunicação não estava sob análise.
De outro lado, é possível também encontrarmos entendimentos jurisprudenciais acerca do tema, recepcionando como válida a dispensa do empregado pela plataforma do WhatsApp. Vejamos:
RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. COMUNICAÇÃO DO FIM DO PACTO LABORAL REALIZADA PELO APLICATIVO DE MENSAGEM ELETRÔNICA "WHATSAPP". VALIDADE. É do empregador o ônus de provar o término do contrato de trabalho, ante o princípio da continuidade da relação de emprego. A comunicação do encerramento do pacto laboral por iniciativa do empregador prescinde de formalidade e pode ser realizada por mensagem eletrônica via aplicativo "Whatsapp", como demonstrado nos presentes autos, fato que foi reforçado pelo pagamento das verbas rescisórias, a tempo e modo. Apelo da reclamante a que se nega provimento, a fim de manter o término do pacto laboral na data da comunicação eletrônica realizada pelo empregador.<a href="applewebdata://EAF8DAC4-A6A2-41F4-B0F7-C3EA856EEC80#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
No teor dessa decisão, veja-se:
Imperioso lembrar que o aplicativo de mensagens instantâneas "Whatsapp " é uma ferramenta de comunicação, como qualquer outra. E se tornou um grande aliado, especialmente no ano de 2020, em razão da pandemia do Novo Coronavírus, diante das regras impostas pelo Governo Estadual que determinaram o isolamento social exatamente no período em que houve a ruptura contratual. Ademais, as mensagens trocadas por esse instrumento são amplamente aceitas como meio de prova nos tribunais. Por isso, também é claro que pode ser PROVA de toda comunicação entre EMPREGADO e PATRÃO, sendo hábil à demonstração de que tanto o empregado como o empregador não desejam mais dar continuidade ao vínculo de emprego. Não é demais recordar que o contrato de trabalho prescinde de formalidades excessivas e pode ser firmado até mesmo de maneira verbal, inteligência do art. 3º da CLT. As mensagens de fls. 20 a 25 demonstram que a reclamante foi cientificada do término do contrato de trabalho.
Então, não sendo possível afirmar, ainda, que haja recepção do tema de forma consolidada em nossa jurisprudência, algumas recomendações precisam ser feitas. Se efetivamente não for possível a reunião presencial, o que denotaria um maior respeito e consideração ao empregado<a href="applewebdata://EAF8DAC4-A6A2-41F4-B0F7-C3EA856EEC80#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, deve haver um cuidado especial com o teor da mensagem, de modo que não seja ofensivo, humilhante ou degradante.  Esse cuidado no trato deve contornar a relação laboral de forma integral, diga-se, e especialmente se a mensagem se referir à questão do despedimento.
Como a despedida por justa causa tem relevos mais impactantes, em razão de atribuir-se ao empregado um, ou eventualmente mais de um, ato circunscrito nas disposições do art. 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas, é recomendável que o despedimento se dê – se possível – de forma presencial, com o escopo de resguardar-se o empregador.
Mais recomendável ainda é que esse tipo de contato (por mensagem eletrônica) seja regulado internamente pelo empregador, em Código de Conduta ou Regulamento Interno, a fim de prevenir eventual situação de abuso do poder diretivo. Isso porque muitos empregadores aderiram à nova sistemática relacional, sem alterar suas normativas internas, deixando ao desamparo operativo trabalhadores e gestores. Quando a norma está inserida na cultura laboral, não há de causar surpresa que também a despedida seja feita por plataforma eletrônica.
De qualquer modo, é importante frisar que as relações laborais sofreram profundas transformações paradigmáticas no último quinquênio – especialmente – seja em razão da vigência da Reforma Trabalhista, seja em razão da situação econômica do país ou seja por conta da pandemia mundial. Por isso, tornou-se indispensável ao empregador que atue com ética em seus misteres, utilizando-se de seu poder diretivo de modo racional, equilibrado e fraterno, como preza a Constituição Federal.
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<a href="applewebdata://EAF8DAC4-A6A2-41F4-B0F7-C3EA856EEC80#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Referida Convenção trata, específica e resumidamente, de adotar-se a causa justa como elemento contornador do processo de despedimento do empregado. A Convenção foi adotada em 1982 pela OIT, ratificada pelo Brasil em 05/01/1995, mas não está em vigor, tendo sido denunciada em 20/11/1996. Para conhecer o teor da Convenção, acesse <a href="https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/lang--pt/index.htm">https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/lang--pt/index.htm</a>.
<a href="applewebdata://EAF8DAC4-A6A2-41F4-B0F7-C3EA856EEC80#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Sobre esse tema, sugere-se a leitura do livro do Prof. Leonardo Wandelli, cuja referência é : WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida Abusiva. O direito (do trabalho) em busca de uma nova racionalidade/ Leonardo Vieira Wandelli – São Paulo : LTR, 2004.
<a href="applewebdata://EAF8DAC4-A6A2-41F4-B0F7-C3EA856EEC80#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Aqui, importante destacar que toda comunicação deve sempre ser feita durante o horário de trabalho contratado, sob pena de incorrer a empresa no ônus do pagamento de horas extraordinárias.
<a href="applewebdata://EAF8DAC4-A6A2-41F4-B0F7-C3EA856EEC80#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> In RECURSO ORDINÁRIO TRTSP Nº - 1001180-76.2020.5.02.0608.
<a href="applewebdata://EAF8DAC4-A6A2-41F4-B0F7-C3EA856EEC80#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Vale destacar que, por conta da Pandemia, algumas empresas, instituições e órgãos que realizam atividades essenciais puderam manter suas rotinas em sistema presencial. Nestas, não haveria justificativa plausível para o despedimento por mensagem eletrônica se o empregado vem comparecendo presencialmente à empresa. Já para as demais, e especialmente aquelas que adotaram o sistema de trabalho em homeoffice, os encontros presenciais só podem ser autorizados se não estiverem violando os decretos municipal e ou estadual que obriga ao isolamento social.

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JOTA

Se efetivamente não for possível a reunião presencial, deve haver um cuidado especial com o teor da mensagem