Durante longo tempo, quando um agente político tinha seu mandato cassado, a Justiça Eleitoral costumava executar suas decisões somente após confirmação do órgão superior. Significa dizer que cassado um mandato, efeitos suspensivos (atribuídos ou automáticos) garantiam que somente após decisão do Tribunal Regional Eleitoral ou do Tribunal Superior Eleitoral seriam realizadas novas eleições ou dada posse ao segundo colocado. Enquanto a decisão não vinha, amparado por efeito suspensivo, o mandatário cassado permanecia no mandato.

Um novo elemento, contudo, foi inserido nessa equação: a última reforma (Lei nº 13.165/2015, §§ 3º e 4º do art. 224 do Código Eleitoral) prevê que o pronunciamento da Justiça Eleitoral que acarretar o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados.

Dois pontos muito relevantes foram alterados: i) em qualquer caso de cassação devem ser realizadas novas eleições, ou seja, não haveria mais posse do segundo colocado e ii) seria preciso esperar o fim de todos os recursos para que as novas eleições sejam realizadas.

Nesse cenário, uma pergunta é inevitável: enquanto os recursos não se acabam e as novas eleições não são realizadas, quem governa? Não vemos mais que duas alternativas: 1º) o próprio cassado, enquanto aguarda a solução definitiva ou 2º) quem estiver na linha sucessória.

Para que a primeira alternativa fosse viável, o mandatário cassado precisaria estar amparado por uma decisão que suspendesse os efeitos de sua cassação em todas as instâncias. Ocorre que, de modo geral, os recursos eleitorais não possuem efeito suspensivo. E, aqueles que o detêm não passam da instância ordinária. Na instância extraordinária (TSE e STF) a suspensão dos efeitos da cassação é excepcional. E não poderia ser diferente, pois, não se pode deixar de equilibrar o direito de defesa com a efetividade das decisões.

Não é difícil concluir que, em muitos casos, o mandatário cassado será afastado antes que os recursos acabem e, portanto, antes do trânsito em julgado e, portanto, antes que as novas eleições se realizem. Diante da vacância que se abrirá no mandato, restará àquele que está na linha sucessória assumir. No caso dos prefeitos, quem assume é o presidente da Câmara Municipal. Assume e permanece até que as novas eleições se realizem ou até que o mandatário eleito reverta sua cassação. O problema é que esse intervalo pode durar anos. E pode durar muitos anos, nos casos em que não há efeito suspensivo.

É o que ocorre nos registros de candidatura. Nestas eleições, muitos ainda aguardam o julgamento de recursos. Mas, para que possam ser diplomados e empossados, os candidatos eleitos precisam estar com seus registros deferidos. Se o registro estiver indeferido por qualquer razão (inelegibilidade, por exemplo), a chapa não toma posse, ainda que aguardem recursos pendentes. No caso das eleições municipais, indeferidos os registros do prefeito ou do vice, nenhum dos dois toma posse. Esse é o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral. Com efeito, assumiria o Presidente da Câmara até que o processo termine (transite em julgado) e as novas eleições se realizem.

Diante desse quadro, a pergunta que se faz é: a exigência de trânsito em julgado para a realização de eleições suplementares[1] é compatível com as disposições constitucionais que regem o processo eleitoral? Não se estaria dando dar azo a uma espécie de parlamentarismo à brasileira?

A matéria já foi submetida ao Supremo Tribunal Federal (ADI 5525) e o relator, Min. Luís Roberto Barroso, já encaminhou o processo para julgamento (Pauta 78/2016). Em nossa opinião, diante da exigência de trânsito em julgado para a realização de novas eleições, caberia a declaração de inconstitucionalidade parcial com redução do art. 224, § 3º, do Código Eleitoral.

Inicialmente, é preciso deixar claro que arranjo normativo ruim não é fundamento suficiente para se sustentar uma inconstitucionalidade. Contudo, não é essa a hipótese. No caso, a incidência da norma no plano fático produz resultados dissonantes daqueles esperados pela Constituição da República[2].

Ao conceber o § 3º, a inequívoca intenção do legislador era reverter a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, segundo a qual a incidência do art. 224 pressupunha que o candidato cassado tivesse amealhado, sozinho, mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos (não computados os votos em branco e os nulos)[3].

Assim, se a nulidade dos votos do candidato cassado não inquinasse mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos, haveria a convocação do segundo colocado no certame, não se realizando novo pleito[4]. Justamente por isso, forjou-se uma saída normativa em que a realização de novas eleições ocorreria, em eleições majoritárias, independentemente do número de votos anulados, sempre que o candidato eleito tiver em seu desfavor um pronunciamento judicial de indeferimento de registro, de cassação do diploma ou de perda do mandato.

Tais motivos constam, expressamente, do Relatório Parcial nº 4/2015 da Comissão Temporária de Reforma Política do Senado Federal, em relatório confiado ao Senador Romero Jucá, ao afirmar que “a invalidação da candidatura vencedora, seja em primeiro, seja em segundo turno, deve acarretar a realização de novas eleições, pondo fim a qualquer interpretação no sentido de que seja dada posse ao segundo colocado.”. Como justificativa, aduziu o Relatório que “os valores a serem preservados são a lisura e a legitimidade do pleito, e o respeito à vontade popular”, de sorte que “conferir ao candidato de uma dada minoria significa[ria] ferir a legitimidade para o exercício do poder os próprios fundamentos da democracia.”.

Sucede que, diversamente do que propôs o legislador, condicionar a realização de novas eleições ao trânsito em julgado, antes de fortalecer, amesquinha a soberania popular e os próprios fundamentos da democracia. Como visto, eventual afastamento do candidato eleito (por indeferimento de registro, cassação diploma ou perda do mandato) não autorizará a convocação imediata do novo pleito. Na verdade, habilitará a assunção do Presidente da Câmara Municipal à titularidade da chefia do Executivo local. Tomemos dois exemplos para ilustrar o ponto.

Primeiro exemplo. Imaginemos uma eleição municipal com 4 (quatro) candidatos: candidato A, 35% dos votos válidos, registro indeferido na data do pleito e recurso pendente de julgamento; candidatos B, C e D, com, respectivamente, 30%, 25%, 10% dos votos válidos e todos com registro deferido na data da eleição.

Nessa situação, tem-se que (i) o candidato A não poderá ser diplomado, nos termos do art. 171 da Resolução nº 23.456 do TSE[5] e (ii) o candidato B também não poderá ser proclamado eleito, uma vez que existe candidato com registro indeferido, mas com recurso ainda pendente e cuja votação nominal tenha sido maior – no exemplo, o candidato A nos termos do art. 167, II, da aludida Resolução[6]. Assume a chefia do Executivo, portanto, o Presidente da Câmara Municipal a teor do art. 171, § único, I, da Res.-TSE nº 23.456. [7]

Segundo exemplo. Eleição municipal também com 4 (quatro) candidatos: candidatos A, B, C e D, com, respectivamente, 35%, 30%, 25%, 10% dos votos válidos e todos com registro deferido na data da eleição. Nesse caso, o candidato A será proclamado eleito e, em condições normais, diplomado e empossado[8]. No entanto, se o registro de candidatura de A estiver com recurso especial pendente de julgamento no Tribunal Superior Eleitoral, eventual pronunciamento de indeferimento do registro ensejará duas consequências: (i) a cassação do diploma ou retirada do cargo, se eventualmente diplomado ou empossado[9], (ii) a renovação do pleito, a qual somente poderá ocorrer, após o trânsito em julgado, nos termos do 224, § 3º. Materializada a situação, mais uma vez o titular do Executivo municipal será o Presidente do Legislativo.

Essas potenciais consequências no plano fático preanunciadas pela exigência de trânsito em julgado, em nada realizam os princípios democrático e da soberania popular. Muito pelo contrário. Conquanto se reconheça alguma dificuldade metodológica na aplicação de normas vagas, certo é que um modelo normativo que estimule a assunção do Presidente da Câmara Municipal, enquanto se aguarda solução judicial, produz um resultado incompatível com o estado ideal de coisas promovidos pelos princípios democrático e da soberania popular[10]. Note-se que não se trata de vacância por ausência titular eleito, mas de vacância por ausência de solução judicial.

Seja porque encerram normas de justificação, seja porque atuam como vetores interpretativos, aludidos princípios bloqueiam qualquer tipo de arranjo que impulsione um cidadão eleito pelo sistema proporcional à titularidade do Poder Executivo, em detrimento de outro, ainda que o segundo colocado, eleito majoritariamente. E, diante dos resultados constatados, que criam uma espécie de parlamentarismo à brasileira[11], a imposição de trânsito em julgado instituída pelo § 3º não encontra lastro de validade em qualquer exegese constitucionalmente adequada, e deve, nesse trecho, ser excluída do ordenamento jurídico.

Daí o porquê se propugna pela declaração de inconstitucionalidade parcial com redução do texto do § 3º ora proposta, de forma a extirpar a expressão “após o trânsito em julgado”.

Remanescem, ainda, dois pontos a serem debatidos: o âmbito de aplicação do caput do 224 e a constitucionalidade do § 4º. Esses temas, contudo, não serão objeto de análise pelos colunistas, neste artigo. Mas, já foram muito bem enfrentados, nesta mesma coluna, por Roberta Gresta (clique aqui e aqui) e por Gustavo Severo e Humberto Chaves (clique aqui). Além disso, a constitucionalidade do art. 224, §3º na parte em que exige a realização de novas eleições em qualquer hipótese e, portanto, suprime a posse do segundo colocado, é objeto de ação direta (ADI 5619) ajuizada pelo PSD e assinada pelos advogados Ezikelly Barros e Thiago Boverio (clique aqui).

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[1] Tecnicamente, trata-se de hipótese de renovação da eleição, e não de eleições suplementares. Na eleição suplementar, há apenas a renovação parcial da votação em uma (ou algumas) seção (seções), ao passo que a renovação da eleição implica a realização de novo processo eleitoral em dada circunscrição. Em doutrina, cf. ZÍLIO, Rodrigo Lopes. Direito Eleitoral. 5ª Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 73. Na jurisprudência, cf. TSE – REspe nº 21.141, rel. Min. Fernando Neves, DJ 29.08.2003: “[a eleição suplementar] ocorre quando é necessário repetir-se a votação em alguma seção eleitoral que tenha sido anulada por um dos motivos previstos no capítulo VI do Código Eleitoral, que trata das nulidades da votação. Por certo que o caso dos autos não é de eleição suplementar, visto que todo o pleito majoritário foi renovado [renovação de eleição] e não apenas algumas seções.” (grifou-se). Não texto, porém, as expressões serão utilizadas de maneira intercambiável.

[2] Sobre os standards de atuação do Poder Judiciário, cf. SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Controle de Constitucionalidade e Democracia: algumas teorias e parâmetros de ativismo. In: SARMENTO, Daniel. Jurisdição Constitucional e Política. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 103-104. Ver, também, meu ensaio em coatuoria com o Ministro Luiz Fux, FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. O Supremo Tribunal Federal na fronteira entre o Direito e a Política: alguns parâmetros de atuação. In: SARMENTO, Daniel. Jurisdição Constitucional e Política. Op. Cit., p. 35-72.

[3] TSE – ED–REspe nº 25855, rel. Min. Ayres Britto, DJ 11.04.2008: “(...) na aplicação do art. 224 do Código Eleitoral é preciso que o candidato cassado - sozinho - haja obtido mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos, não entrando neste cálculo os votos originariamente nulos”. Em outro trabalho, manifestei a incoerência desse entendimento esposado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Cf. FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016 (prelo).

[4] TSE – RCED nº 671, rel. Min. Eros Grau, DJe 03.03.2009 (Caso Jackson Lago). A mesma orientação foi aplicada no RO nº 1.497, rel. Min. Eros Grau, DJ 02.12.2012 (Caso Cássio Cunha Lima).

[5] Resolução-TSE nº 23.456/2015. Art. 171. Não poderá ser diplomado nas eleições majoritárias ou proporcionais o candidato que estiver com o registro indeferido, ainda que sub judice.

[6] Resolução-TSE nº 23.456/2015. Art. 167. Nas eleições majoritárias, respeitado o disposto no § 1º do art. 165, serão observadas ainda as seguintes regras para a proclamação dos resultados:

(...)

II - não deverá a Junta Eleitoral proclamar eleito o candidato que obtiver o maior número de votos válidos, se houver candidato com registro indeferido mas com recurso ainda pendente e cuja votação nominal tenha sido maior, o que poderá, após o trânsito em julgado, ensejar nova eleição, nos termos do § 3º do art. 224 do Código Eleitoral;

[7] Resolução-TSE nº 23.456/2015

Art. 171. Não poderá ser diplomado nas eleições majoritárias ou proporcionais o candidato que estiver com o registro indeferido, ainda que sub judice.

Parágrafo único. Nas eleições majoritárias, na data da respectiva posse, se não houver candidato diplomado, observar-se-á o seguinte:

I - caberá ao presidente do Poder Legislativo assumir e exercer o cargo até que sobrevenha decisão favorável no processo de registro;

[8] Resolução-TSE nº 23.456/2015. Art. 167. Nas eleições majoritárias, respeitado o disposto no § 1º do art. 165, serão observadas ainda as seguintes regras para a proclamação dos resultados:

I - deverá a Junta Eleitoral proclamar eleito o candidato que obtiver o maior número de votos válidos, não computados os votos em branco e os votos nulos, se não houver candidato com registro indeferido que tenha obtido maior votação nominal;

[9] Ressalvados, à evidência, os casos em que o candidato com registro indeferido obtém um provimento cautelar para manter-se no cargo.

[10]

Em irretocável lição sobre este aspecto metodológico, o Ministro Luiz Fux, em sede doutrinária, vaticina que“[a] primeira dificuldade metodológica [de aplicar o princípio democrático] salta aos olhos e reside na própria identificação do conteúdo jurídico do princípio democrático: dada a elevada vagueza e a indeterminação semântica, a definição do conteúdo jurídico sempre será imprecisa e propiciará divergências na aplicação a casos concretos. (...), a abstração com que a previsão normativa é contemplada na Constituição não autoriza sua aplicação, direta e imediata (...) para equacionar uma controvérsia jurídica (eficácia positiva ou simétrica). Se, por um lado, há dissenso a respeito da eficácia positiva ou simétrica do princípio democrático, por outro lado, aludido cânone não é despido de aptidão para a produção de efeitos jurídicos. De fato, o princípio democrático pode ser compreendido como argumento de justificação (ou legitimação) dos demais institutos e arranjos engendrados pelo legislador. (...) Além disso, e justamente por sua topografia (princípio fundamental), apresenta-se como autêntico vetor interpretativo das demais cláusulas constitucionais e do ordenamento infraconstitucional (eficácia interpretativa), circunstância que habilita que o intérprete/aplicador empreste a estas disposições a exegese que melhor realize o ideário democrático.” (FUX, Luiz. Princípios Eleitorais. In: NORONHA, João Otávio; PAE KIM, Richard. São Paulo: Atlas, 2016, p. 508 –grifei).

[11] A expressão tem sido utilizada com frequência em discussões eleitoralistas.

Entre cassação e recursos, quem governa?

O art. 224, § 3º, do Código Eleitoral e as Eleições Municipais de 2016