Coxinhas, mortadelas e a intolerância flertada

As eleições presidenciais de 2014 foram um marco destacado na história da polarização política brasileira. Como consequência, o que se viu, sobretudo na campanha eleitoral do segundo turno, foi a utilização de estratégias de comunicação de índole negativa, com notas de desqualificação pessoal dos candidatos em disputa. A agressividade da propaganda foi de tal modo marcante que chegou a provocar a revisão da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral sobre os limites da liberdade de expressão no horário eleitoral gratuito[1].

Desde então, a cena política brasileira vem presenciando a radicalização do discurso político alimentada pela nota da intolerância, da animosidade e, mesmo, do ódio. Logo após a eleição, foram presenciados na internet posicionamentos difusos contra os nordestinos por parte de alguns segmentos de eleitores da campanha derrotada, a quem se atribuía a “culpa” pela eleição da presidente Dilma Rousseff em razão, exclusivamente, de um suposto alinhamento eleitoral fisiológico conquistado pela distribuição de benefícios públicos gratuitos.[2]

Ao longo do ano de 2015, eclodem no país várias manifestações populares, sendo as mais expressivas, em termos de número de adesão, as de 15 de março, 12 de abril, 16 de agosto e 13 de dezembro. Convocadas basicamente de modo difuso[3], em especial pela internet, conviveram com uma ampla pauta reivindicatória[4], apesar de convergirem nas críticas direcionadas ao governo federal, ao Partido dos Trabalhadores e aos seus quadros políticos centrais.

Inaugurado o ano de 2016, dois fatos impactaram a correlação de forças nas manifestações: o avanço do processo de impeachment da Presidente no Congresso Nacional e as decisões do juiz Sérgio Moro, na Operação Lava-Jato, de condução coercitiva do ex-presidente Lula para prestar depoimento, bem como de levantamento do sigilo das interceptações judiciais das suas comunicações telefônicas. Tais fatos provocaram a imediata reação de setores pró-governo, o que culminou na destacada manifestação popular do fim do mesmo mês (31 de março), batizada de “Mobilização Nacional em Defesa da Democracia e Contra o Golpe”.

Como resultado direto deste magma político, tem-se presenciado, de um lado e de outro do espectro, o forte crescimento da animosidade mútua que se espraia, de forma inédita, para os mais diversos setores da vida social: o trabalho, a casa, a sala de aula, os bares, a rua. É de se esperar que todo esse clima impacte o discurso eleitoral das disputas municipais deste ano e, bem provavelmente, das eleições gerais de 2018. O componente do ódio, exatamente porque inédito, traz desafios vários ao universo do marketing político, da liberdade de expressão e da regulação jurídica e judicial da propaganda.

Importante lembrar que o Brasil é marcado, sobremaneira, pelo forte intervencionismo em matéria de propaganda eleitoral. Especialmente ao longo da última década, tem-se presenciado ondas de reforma legislativa cada vez mais restritivas em relação às modalidades de expressão e de convencimento nas campanhas. Nesse período, contamos com nada menos que 04 minirreformas eleitorais voltadas majoritariamente para a regulação da propaganda, com tonalidade limitadora[5].

Essa tendência também vem sendo observada na própria jurisprudência eleitoral. As bandeiras do combate ao abuso do poder econômico, da proteção à isonomia das candidaturas, do receio do “transbordamento” e da perda de controle sobre o comportamento mediático das campanhas têm sido utilizadas como pano de fundo para justificar uma contestável atitude constritiva.

Essa tonalidade foi muito bem destacada por Carlos Neves ao sustentar que a propaganda eleitoral vem sendo interpretada com forte apego ao princípio da legalidade estrita e não, como seria de se supor, ao princípio da liberdade[6]. Dita visão acaba por limitar a manifestação dos candidatos e o direito à informação por parte dos eleitores, pois termina por autorizar apenas os atos amoldados à tipificação legal estrita. Por outras palavras, o entendimento jurisprudencial majoritário inverte a lógica que deveria ser própria à liberdade de manifestação nas democracias: ao invés de aceitar como válidas todas as formas de manifestação não vedadas, tolhe a liberdade ao proibir as manifestações que não sejam expressamente autorizadas por lei.

A mirada cautelosa do TSE

Recentemente, o Tribunal Superior Eleitoral, preocupado com os rumos que a campanha presidencial no segundo turno de 2014 estava tomando, teve oportunidade de dar um recorte peculiar a esta temática, na trilha da tendência restritiva. No julgamento da Representação n. 165865, na sessão de 16 de outubro de 2014[7], a Corte entendeu por limitar o conteúdo da propaganda eleitoral quando realizada no chamado Horário Eleitoral Gratuito.

O decisum tem extrema relevância porque inaugura um novo paradigma quanto ao exercício da liberdade de expressão no horário eleitoral gratuito. É um importante leading case que sinaliza um novo modo de gerir o controle de conteúdo da propaganda gratuita, com possível extensão ao regime jurídico geral dos demais tipos de publicidade eleitoral. Esse novo paradigma reconstrói o espaço de liberdade de expressão no horário eleitoral gratuito, afastando expressamente críticas de cunho pessoal desconectadas do debate em torno de propostas.

Considerado esse novo paradigma interpretativo e o recente acirramento político brasileiro, algumas indagações surgem de modo inexorável. Os efeitos proibitivos desse novo marco interpretativo do TSE se estenderão também para críticas a candidatos com base em discursos de ódio e de intolerância política? Pode o horário eleitoral gratuito ser palco de mensagens de intransigência em relação a filiação político-ideológica dos adversários?

Por óbvio, a resposta a essas perguntas não é simples. A sondagem segue caminhos tortuosos e difíceis. A começar porque deve partir de uma macrovisão sobre a temática da (in)tolerância e do discurso de ódio, o que certamente levará, ao final, ao enfrentamento dos próprios fundamentos do referido leading case, seja para confirma-los, seja para propor sua revisão.

Intolerância e discurso de ódio: xingo, mas não discrimino?

Bom lembrar que os debates sobre a (in)tolerância estão intimamente ligados ao princípio da liberdade de expressão. Na doutrina, o conceito de tolerância política pode ser definido como a “predisposição em permitir a expressão de ideias ou interesses opostos”[8]. Curioso é que nas sociedades com razoável índice de democracia, a incorporação da tolerância nas práticas políticas é, em certa medida, certeira e contraditória. Por um lado, há pesquisas indicando um crescimento geral dos níveis de tolerância como consequência do enraizamento das práticas democráticas[9]. Por outro lado, em sentido oposto, há igualmente vários estudos demonstrando o aumento setorial dos discursos de intolerância, sobretudo oriundos de grupos específicos: extremistas religiosos, ultranacionalistas, etc[10].

Ou seja, não obstante existam provas deste crescimento global da tolerância, convive-se igualmente com a radicalização de pontos de vista setoriais, marcados por forte preconceito, ausência de predisposição ao diálogo e direcionados a grupos identitários específicos, tais como gays, estrangeiros, negros, etc. Há aqui uma parcela de discursos e posicionamentos que insiste em não se mesclar ao universo geral da reciprocidade.

Nesse contexto, a expressão mais representativa dessa franja de opiniões que rompe com o ambiente de tolerância é o chamado “discurso de ódio”. Tais discursos derivam exatamente dessa parcela refratária ao diálogo que, utilizando-se de pré-compreensões excludentes, municia a fala com xingamentos, depreciação e instigação à perseguição de grupos específicos.

Dessa constatação surgem dois dilemas: por um lado, o sistema democrático deve tolerar os discursos de ódio ou há justificativa para a sua restrição e, mesmo, punição? Por outro, ainda que se conclua por um regime jurídico mais restritivo em termos, digamos, de teoria geral do controle do discurso, essa regulação deve ser estendida ao regime da propaganda eleitoral, quando o discurso de ódio se basear em argumentos de índole político-ideológica? Por outras palavras, a mobilização da intolerância e do ódio na propaganda eleitoral, motivada por razões de fundo ideológico, deve se sujeitar ao mesmo regime geral de controle dos discursos de ódio?

Quanto à tormentosa temática dos discursos de ódio, ainda que tomemos a questão pelo ângulo estrito do liberalismo, as restrições a um conceito absoluto de liberdade encontram eco na própria tradição liberal. Isso porque se detecta como outro valor essencial o da posição de igualdade originária dos indivíduos, em razão da inconciabilidade do liberalismo com a ideia de uma sociedade estamental, isto é, formada por categorias de indivíduos com status preferencial em relação a outros. Na formulação magistral de Robert Simpson, o discurso de ódio revela a tensão existente entre dois compromissos gêmeos do liberalismo: a liberdade de expressão e a igualdade social. Isto é, “se por um lado, os liberais acreditam que o discurso deve ser protegido especialmente contra interferência estatal”, por outro lado, preveem “a utilização da função disciplinar do direito para combater e reformar as hierarquias sociais baseadas em grupos preferenciais”[11].

Por derivação, pouco importa o tipo de abordagem, haverá sempre um limite imposto em nome da própria coerência do sistema de liberdade, a justificar o combate a discursos que semeiam o ódio. Até este ponto, nada a divergir. O grande problema é o que surge a seguir a este pressuposto: o que, então, caracteriza uma fala, um comportamento como sendo discurso de ódio?

A questão é de extremo relevo porque, em maior ou menor extensão, os ordenamentos jurídicos nacionais preveem, em regra, instrumentos protetivos contra o abuso da liberdade de expressão. Neste ponto, a literatura e os próprios ordenamentos nacionais divergem sobremaneira, seja quanto à definição do que seja hate speech, seja quanto a quais medidas jurídicas podem ser adotadas.

No direito comparado, os Estados Unidos da América são reconhecidamente o país que menos interfere na liberdade de expressão. O fundamento constitucional essencial repousa na 1ª Emenda à Constituição americana, na medida em que esta proíbe o Congresso Nacional de publicar leis que restrinjam a liberdade de expressão[12]. Em razão deste dispositivo, a jurisprudência alinhou-se no sentido da máxima proteção da liberdade e, por consequência, da mínima intervenção judicial em termos de restrição ou de reparação de danos[13]. Pela teoria do imminent lawless action, só há intervenção caso o conteúdo da fala leve a um perigo real e iminente de dano contra indivíduo ou grupos.

Contudo, se levarmos em consideração a regulação do tema no âmbito internacional, veremos que o espaço de liberdade é bem mais restrito. Há dois marcos regulatórios importantes, ambos introduzidos no sistema nacional brasileiro: a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), especialmente seu art. 4º, e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), especialmente seus artigos 20.2 e 26.

A maior parte dos países caminham sob esse mesmo paradigma[14]. Distanciando-se do modelo estadunidense, apontam para a possibilidade de restrição de discursos discriminatórios, ainda que incapazes de gerar perigo iminente. Mais do que a preocupação com o deslanche de ações danosas, a regulação jurídica mira igualmente o conteúdo do discurso. A cláusula geral a orientar a regulação parece ser, portanto, a da “proibição de qualquer forma de discriminação”[15].

Não obstante, a questão está longe de se resolver tranquilamente com base nesse critério. Há um imenso debate nos setores especializados a discutir os benefícios e os malefícios de um modelo de regulação mais proibitivo em matéria de discurso de ódio[16]. E o que mais chama a atenção é a dificuldade visível no ambiente teórico em demarcar o território daquilo que é compatível com a liberdade de expressão, embora possa ser enquadrado no universo semântico do hate speech.

E esta delimitação é imprescindível, sob pena de que todo discurso de contraposição a grupos identitários seja qualificado como discriminatório e, logo, interditado. Nesse ponto, a doutrina deveria apresentar um critério que fosse capaz de mapear adequadamente a dispersão semântica do termo “discurso de ódio”, definindo o que pode ser enquadrado como tal – logo, passível de controle – e o que, apesar de incômodo e mesmo ultrajante, está protegido pela liberdade de expressão.

Contudo, apesar das tentativas doutrinárias de classificação empreendidas, há uma clara dificuldade em traçar uma linha divisória entre o que pode e o que não pode ser admitido à luz do princípio da liberdade de expressão. Ou seja, há um longo caminho para o aprimoramento dos critérios analíticos hábeis a separar, conceitualmente, de modo rigoroso, discursos de ódio de discursos protegidos pela liberdade de expressão, ainda que incômodos e desprezíveis. É uma trilha importante, pois, como já referido, a ausência de definição mínima arrisca arrastar para a modalidade do proibido todo e qualquer discurso de contraposição a grupos identitários, o que, com base nos pressupostos deste ensaio, considera-se equivocado. Na prática, a construção conceitual para fins de avaliação da incidência ou não de instrumentos jurídicos limitativos e compensatórios varia segundo o sabor casuístico do enquadramento judicial do fato.

Logo, se nem mesmo no regime geral de controle dos discursos de ódio é possível chegar a um conceito estável, o que se dirá no regime específico da propaganda eleitoral quando o que está em jogo é a depreciação, a desvalorização do outro e de suas propostas em razão de suas convicções político-ideológicas.

Por isso, mais uma vez, não há como afastar certas indagações: o marco conceitual regulatório próprio ao que temos chamado de regime geral de controle dos discursos de ódio pode ser estendido às hipóteses de intolerância e de intransigência destiladas em razão de opções político-ideológicas? Em complemento: o espaço de comunicação próprio da propaganda eleitoral deve ser imunizado contra tais tipos de discursos?

Gringos, come home!

A questão central aqui debatida envolve a dúvida sobre se o “discurso eleitoral” deve ser submetido a regime jurídico distinto no que se refere a práticas de intolerância e discursos de ódio baseados em divergências político-ideológicas. A resposta deve ser positiva. Discursos virulentos, em sede de propaganda eleitoral, mesmo que desnaturalizem o concorrente quanto às suas opções político-ideológicas não devem ser coibidos de modo comparável ao que se pratica no regime jurídico aplicável à liberdade de expressão em geral. A tese fundamental deste ensaio é a de que se justifica, nessa hipótese, adotar uma posição próxima do paradigma estadunidense da imminent lawless action.

A começar pelo fato de que é incomum considerar o alinhamento ideológico a algum grupo político-partidário como exemplo de base identitária merecedora de proteção. As próprias normas protetivas existentes no âmbito interno e internacional demonstram isso, pois, ao se referirem à proteção contra discriminação, fazem em regra menção basicamente a religião, gênero, sexo, racismo e etnia. No Brasil, até onde se tem notícia, apenas o art. 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos faz referência a discriminação por opinião política.

Aqui vai um importante esclarecimento conceitual. Por certo, atitudes que gerem discriminação pessoal em razão de alinhamento político a esta ou aquela corrente devem ser punidas com base nos estatutos jurídicos tradicionais, como é o caso do próprio direito penal. São exemplos as hipóteses tradicionais de calúnia, assédio moral e demissão motivados por razões políticas. Não deve ser este o caso, contudo, quando a intolerância se circunscrever ao mero nível linguístico, a partir de ódio ou animosidade destilados em propaganda eleitoral, afastado qualquer perigo iminente. Nesta hipótese, o que se sustenta, é a necessidade de aproximação do modelo de controle praticado nos EUA.

Em segundo lugar, porque a lógica de proteção ínsita à regulação do discurso de ódio esteve majoritariamente associada à proteção de minorias qualificadas em razão da perenidade de alguns traços identitários: cor da pele, gênero, filiação religiosa, orientação sexual, etnia, etc. O discurso eleitoral trata de opções valorativas que, apesar de atreladas prioritariamente a este ou àquele grupo, são sujeitas às intempéries e viragens próprias da alternância democrática. Rótulos como “direita” e “esquerda”, “neoliberal” e “bolivariano”, para ficar com alguns exemplos, variam em termos de relevância e adesão em razão das próprias alterações das prioridades políticas que são, sempre, circunstanciais e mutáveis nas democracias.

Em terceiro lugar, no Brasil, após a redemocratização, não há concretamente histórico de violência física e/ou simbólica quanto às correntes antagônicas em questão. As divergências, por mais ácidas que sejam, convivem no espaço aceitável da prática democrática. Ao menos, até a conclusão deste ensaio. Por isso, apesar de a polarização política ter aumentado consideravelmente, tal como descrito no início deste artigo, a solução julgada mais adequada neste momento é a da tradicional resposta liberal e democrática: para combater o discurso, nada melhor que o discurso; para corrigir as instabilidades típicas dos regimes democráticos, nada melhor do que mais democracia[17]. O expurgo do dissenso político-eleitoral extremado só será possível (se realmente o for) através de mais discurso, de mais visibilidade, de mais exposição.

Quarto, na exposição do DNA ideológico de candidatos a cargos eletivos, a fronteira entre o que é história pessoal e programa político sustentado se esfacela. Traços sobre dados individuais compõem o mosaico que ajuda a formar o juízo do eleitor sobre as melhores opções políticas em jogo. O palanque mediático deve e pode ser usado para explorar características de índole pessoal e o julgamento acerca do que é positivo ou negativo, válido ou inválido deve ficar a cargo do eleitor.

Com base nessas premisas, é recomendável repensar o paradigma jurisprudencial inaugurado pelo TSE na já citada Representação 165.865 de outubro de 2014. Por mais que se entenda e louve a preocupação da Corte em estimular o bom combate[18], a análise consequencialista dos efeitos negativos ou positivos de uma campanha extravasa o poder preditivo da Justiça Eleitoral. Sendo a democracia o regime cujo “lugar do poder” é um “lugar vazio”, não ocupável, para usar a bem-sucedida expressão de Claude Lefort[19] e, sendo a crise um dos seus elementos constitutivos ontológicos[20], a gestão do que pode ou não ser dito em matéria de discurso eleitoral deve se submeter ao regime da liberdade de expressão que conclama uma atitude minimalista quanto ao controle dos conteúdos de fala.

________________________________________________

[1] Representação n. 165865/2014.

[2] Ver, por exemplo, a interessante matéria intitulada Preconceito geolocalizado: o ódio aos nordestinos no Twitter publicada pelo jornal Huffpost Brasil em http://www.brasilpost.com.br/ufmg-nuccon/preconceito-geolocalizado-odio-nordestinos-twitter_b_5942628.html (acessado em 02.06.2016).

[3] Apesar da participação de alguns movimentos sociais como o MBL – Movimento Brasil Livre e o Movimento Vem pra Rua na organização.

[4] A “carnavalização” das reivindicações nas manifestações não passou desapercebida. Ver, por exemplo, o estudo realizado pelo Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital da Faculdade de Direito da USP publicado em https://grupodepesquisatrabalhoecapital.wordpress.com/2015/04/06/dialetica-das-manifestacoes (acessado em 02.06.2016).

[5] Lei 11.300/06, Lei 12.034/09, Lei 12.891/13 e Lei 13.165/15.

[6] NEVES FILHO, Carlos. Propaganda Eleitoral e o Princípio da Liberdade da Propaganda Política. Belo Horizonte: Forum, 2012, ps. 103 e 104.

[7] BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. RP 1658-65.2014.6.00.0000. Classe 42. Brasília. DF. Relator Min. Admar Gonzaga. PESS 16.10.2014.

[8] Tradução livre de “willingness to permit the expression of ideas or interests one opposes”, tal como sustentado na importante obra SULLIVAN, John L.; PIERSESON, James E. e MARCUS, George E. Political Tolerance and American Democracy. Chicago: University of Chicago Press, 1982, p. 2.

[9] As investigações científicas sobre essa temática são inúmeras e multifacetárias. Com forte viés empírico, vêm se avolumando desde a década de 80 a ponto de existirem, inclusive, sólidas divergências quanto às metodologias aplicáveis para fins de apreciação do tema. Um breve histórico dessas distintas metodologias pode ser visto em GIBSON, James L. Measuring Political Tolerance and General Support for Pro-Civil Liberties Policies: notes, evidence, and cautions. Public Opinion Quaterly, v. 77, número especial, 2013.

[10] VIEGAS, José Manuel Leite. Political Tolerance in Portugal and Spain: the importance of circumstancial factors. Portuguese Journal of Social Science, v. 9, n. 2, 2010, p. 94. Ver também o já mencionado estudo de GIBSON, Measuring political..., ob. cit.

[11] Literalmente: “The legal status of hate speech is an absorbing issue because it lies across a point of tension in liberal democratic thought. On one hand, liberals believe that speech must be specially protected against government interference, particularly where the political character of speech would figure as part of the rationale for the government’s interfering. But liberals also typically want to use the disciplinary function of the law to combat and reform identity-based social hierarchies. The twin liberal commitments to free speech and social equality thus seem to come into conflict where hate speech is at issue.” SIMPSON, Robert Mark. Dignity, Harm, and Hate Speech. Law and Philosophy, v. 32, 2013, p. 702.

[12] Texto original: “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof, or abridging the freedom of speech, or of the press, or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.”

[13] Os leading cases mais famosos são Brandenburg v. Ohio (1969), R.A.V. v. City of St. Paul (1992) e Snyder v. Phelps (2011).

[14] HARELL, Allison. The Limits of Tolerance in Diverse Societies: hate speech and political tolerance norms among youth. Canadian Journal of Political Science, n. 43, v. 2, jun/jul,, 2010, p. 410.

[15] O Brasil também segue essa trilha. Além da incorporação de ambos os tratados mencionados, há ainda um conjunto de normas infraconstitucionais que regulam diretamente a questão. É o caso, a título de exemplo, da Lei 7.716 de 05 de janeiro de 1989.

[16] Lawrence Liang sustenta, por exeplo, que, na Índia, organizações de extema-direita fazem uso estratégico da legislação regulatória dos discursos de ódio para limitar, de modo abusivo e sistemático, as liberdades individuais. LIANG, Lawrence. Censorship and the Politics of Micro-Fascism. Television & New Media, v. 16, n. 4, 2015.

[17] PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrático: controle e participação como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, ps. 135 e ss.

[18] No mesmo sentido, Fernando Neisser levanta dúvidas sobre a adequação de uma perspectiva intervencionista no conteúdo da propaganda eleitoral. Para o autor, sequer é justificável a criminalização da mentira na propaganda, tal como instituído pelo artigo 323 do Código Eleitoral. NEISSER, Fernando Gaspar. Crime e Mentira na Política. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 279.

[19] LEFORT, Claude. L’Indeterminazione, Qualità della Democrazia. Democrazia e Dirrito, an. XXXIII, n. 3, lug./set., 1993, p. 93

[20] PEREIRA, Direito constitucional..., ob. cit., ps. 129 e ss.

Coxinhas e mortadelas, tremei!

Sobre o ódio e a intolerância na propaganda eleitoral.