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Juliano Maranhão

Após se debater inutilmente no esforço de derivar a Pandectas a partir do abstrato imperativo categórico, o jovem Friedrich Carl von Savigny, admirador decepcionado de Kant,[1] tratou de dar um novo rumo a sua vida acadêmica, que acabou por dar um novo rumo ao Direito, em uma história que, ao lado do espírito aventureiro de Alexander von Humboldt, confunde-se com a criação da Universidade de Berlin.[2]
Savigny convenceu-se de que o fundamento do direito não poderia estar contido em princípios universais, racionais e imutáveis, muito menos em apenas um princípio. A raiz jurídica não poderia estar no topo insípido, mas nas particularidades e minúcias, históricas e locais, do terreno fértil de cada realidade cultural.[3] Assim, levando debaixo do braço o “Espírito das leis”, de Montesquieu, reuniu seus melhores discípulos e partiu para uma cruzada em busca do “espírito do povo germânico”.
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Dentre os pupilos, havia um jovem romântico, amante da literatura e da poesia, que, durante a expedição, se apaixonou pelo folclore germânico e, para tristeza de seu mestre, abandonou o projeto. De mãos dadas com seu irmão mais novo, revolucionou a literatura infantil, com o resgate de “contos de fadas” imemoriais. Mas não antes de escrever um estudo jurídico peculiar, que já revelava sua alma dividida: “Von der Poesie im Recht”.[4] Nele, Jacob Grimm mostra como a tradição oral dos povos germânicos antigos acabava por determinar o conteúdo do direito. A poética exercia função crucial, não só mnemônica das leis e costumes, por meio das métricas, como também persuasiva, por meio de suas figuras de linguagem. Exatamente por isso, o meio oral definia a natureza do direito como uma prática ou arte retórica, onde os juízos se formam por equidade.
A ideia moderna do direito, como um sistema de regras estampado de antemão, seria impensável na tradição oral e sua concepção somente foi possível com a prensa tipográfica. Esse ensaio de Grimm talvez tenha sido a primeira intuição de que, ao contrário do que normalmente se pensa, não é o direito dado que se manifesta por diferentes mídias e tecnologias, mas é a tecnologia que define, não só o conteúdo, mas própria natureza do direito, em determinado contexto histórico.[5]
Essa intuição fundamental já se manifesta hoje com a transformação do direito por meio das mídias digitais. Percebe-se que aquilo que se pode ou não se pode fazer não depende apenas do Estado, mas também da arquitetura e dos códigos das plataformas na internet. Recentemente, o Tribunal Constitucional Alemão julgou inconstitucional o direito registral e o código usado pelo software do registro público, que apenas permitia a inscrição de recém-nascidos como “homens” ou “mulheres”.[6]
Também aquilo que publicamos e como publicamos nas redes sociais depende de regras codificadas insculpidas na arquitetura das plataformas, que são definidas por instituições privadas. E novos direitos tomam forma, como o direito à proteção de dados, que é a expressão informática da personalidade.
A Inteligência Artificial traz a esse ambiente digital outra profunda transformação em relação ao que concebemos como democracia e participação em decisões políticas.
Na mídia tipográfica, física, a participação política, ou seja, a participação no processo de tomada de decisões, que em última análise, vai afetar as ações individuais de cada cidadão, é feito por meio de organizações. Na sociedade de organizações, apenas algumas entidades públicas determinadas, convencionadas como autoridades, têm o poder e a incumbência usar a grande máquina tipográfica para escrever regras na “imprensa oficial”. E apenas uma outra organização de notáveis tem o poder de indicar em que momento aquela inscrição oficial aplica-se a uma decisão sobre uma ação particular.
Com isso, há enorme distância entre o momento de participação individual, daqueles que são qualificados como “cidadãos” na decisão que identifica as autoridades que controlam a prensa tipográfica e o momento que uma daquelas regras afeta uma micro decisão individual.
Na sociedade de redes, ampliam-se cada vez mais os temas que fogem da prensa tipográfica, fazendo com que as micro decisões individuais sejam tomadas não mais por intermédio das organizações, mas diretamente entre os indivíduos, por intermédio de uma plataforma digital.
É o caso, por exemplo, dos aplicativos de caronas. Em vez de um conjunto de autorizações, alvarás e licenças para o transporte individual, um software permite a interação direta entre os usuários. Em relação às moedas digitais também a tecnologia com criptografia de ponta a ponta dispensa uma organização garantidora (não haverá BACEN e mais adiante não haverá cartórios de notas ou imóveis). Ao abrir a possibilidade de interações seguras e autenticas entre usuários, a tecnologia toma o lugar do Estado e, ao menos potencialmente, todo seu maquinário, inclusive a imprensa, torna-se obsoleta.
A Inteligência Artificial abre uma nova fronteira ao colocar a própria tecnologia como interlocutor e objeto da interação. Não se trata mais de interação entre usuários mas interação entre usuário e máquina. Uma máquina que aprende sobre o usuário e sobre todo o conjunto de usuários em cada interação. Essa possibilidade de observar o comportamento individual e correlacioná-lo ao comportamento geral, permite a identificação de uma série de padrões. Esses padrões são espécies de regras para a máquina, que alteram ou adaptam as diretrizes do código. Porém, diferentemente de decisões abstratas, essas regras, ou melhor, normas (de uma normalidade ou padrão observado) são construídas do piso para o topo (bottom up), isto é, por meio das próprias micro decisões dos usuários e não mais para determinar as micro decisões, como ocorre na sociedade de organizações.
Toda vez que seguimos um caminho distinto daquele indicado pelo Waze, adotamos uma micro decisão. Mas, diferentemente do mundo das organizações, essa escolha de rota alternativa é registrado pelo software e cruzado com milhares de outras micro decisões que vão determinar a próxima rota a ser indicada. Quando escolhemos um livro, seguindo a recomendação da Amazon, ou contrariando a recomendação da Amazon, influenciamos o peso de algum parâmetro aberto do código, que está ali, aberto, justamente para se ajustar e se adaptar ao nosso comportamento.
Esses softwares são empregados por organizações privadas justamente para observar e oferecer respostas mais eficientes a essas micro decisões de seus consumidores.
O mesmo deve ocorrer em relação à máquina estatal, metáfora que não mais deve se referir ao conjunto de sub-organizações (ou órgãos) que compõem a grande organização Estatal, mas ao software ou conjunto de softwares que se relacionam com os cidadãos, ou melhor, usuários dos serviços do Estado.
Imaginem um painel digital em cada ponto de ônibus no qual cada indivíduo pode, com a ponta dos dedos, desenhar uma rota alternativa.[7] Reunindo todos os dedos em todos os pontos, o software do transporte público pode se adaptar e encontrar a rota ótima para aquele conjunto de usuários.
Antes, ou hoje, há uma participação distante do cidadão naquela primeira decisão de escolha das autoridades municipais, que autorizam empresas de transporte, que se reúnem em suas cúpulas internas para tomar definir regras que afetam aquelas micro decisões individuais (seguir de ônibus, ou a pé, ou de carro). Amanhã, ou hoje, cria-se a possibilidade da máquina extrair padrões e definir, por meio daquelas micro decisões, as normas ótimas.
Com isso, passamos a decidir não sobre as autoridades, mas diretamente sobre qual o melhor rumo a se tomar. E tais decisões políticas deixam de ser discretas. Passam a ser decorrência imediata e contínua de nosso comportamento nas interações digitais. Não mais uma cerimônia de convenção, mas um consenso de ação, para usar um termo de Wittgenstein sobre a constituição de uma linguagem.
É o momento de transição da participação política discreta (nos dois sentidos) do cidadão na criação de Códigos de prescrições estatais (com C maiúsculo), válidos em determinado território, típica da sociedade de organizações, para a participação contínua do usuário na formação dos códigos de máquina, da sociedade digital inteligente.
*****
[1] Sobre as críticas de Savigny a Kant, ver Beiser, F. The german historicist tradition, Oxford, 2011, pp. 214 a 224.
[2] Ziolkowski, T. Clio the Romantic Muse: historicizing the faculties in Germany, Cornell University Press, 2003, p. 99 e ss.
[3] Savigny, F. C. System des heutigen romischen Rechts, Berlin, 1840.
[4] Grimm, J. Von der Poesie im Recht, Zeitschrift fur geschichtiliche Rechtswissenschaft, Band. 2. Heft 1, 1815.
[5] Sobre o papel da mídia no direito ver Luhmann, N.. Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt am Main 1998 p. 312 ss. E Vesting, T. Die Medien des Rechts: Computernetzwerke, Velbruck, 2015.
[6] A decisão é conhecida como drittes Geschlecht-Entscheidung Bundesverfassungsgericht – BVerfG 1 BvR 2019/16, publicada em 08/11/17.
[7] Esse exemplo foi sugerido por Luli Radfahrer, prof. Associado da Escola de Comunicação e Artes da Universidade de São Paulo.

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