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Rodrigo de Lacerda Carelli

Os jornais estampam a novidade: <a href="https://www.cnet.com/roadshow/news/california-ab5-uber-lyft-employees/" target="_blank" rel="noopener">motoristas de empresas baseadas em aplicativos</a>, como Uber, <a href="https://www.nytimes.com/2019/09/11/technology/california-gig-economy-bill.html" target="_blank" rel="noopener">agora serão por lei considerados como empregados na Califórnia.</a> Logo manchetes trazem o temor do fim dos bilionários <a href="https://www.nytimes.com/2019/09/09/business/economy/uber-lyft-california.html" target="_blank" rel="noopener">negócios das plataformas</a>, enquanto outros festejam a <a href="https://gizmodo.com/gig-workers-win-1837883577" target="_blank" rel="noopener">aquisição de direitos por esses trabalhadores</a>, e alguns chegam a dizer que a lei californiana pode ser o farol para a <a href="https://www.vox.com/2019/9/11/20851034/california-ab-5-workers-labor-unions" target="_blank" rel="noopener">regulação mundial da “Gig Economy”</a>, a economia dos bicos, baseada na utilização de trabalhadores transformados em empreendedores de si mesmos e controlados por meio de algoritmos em plataforma digital.
No entanto, a nova lei – que aguarda sanção do governador do estado norte-americano - vai bem além de inserir no mundo dos direitos os infoproletários de plataforma. Ela procura lidar com toda a onda de exclusão de trabalhadores do mundo do direito pela contratação de empregados como se fossem autônomos ou independentes, alijados assim da proteção trabalhista.
O alvo da norma são todos aqueles que se encontram em situação de fraude trabalhista (“misclassification”), ou seja, de desvio da verdadeira classificação jurídica de empregados, e não apenas trabalhadores em aplicativos. São destinatários da nova norma manicures, caminhoneiros, faxineiros, trabalhadores da construção civil e <a href="http://laborcenter.berkeley.edu/misclassification-in-california-a-snapshot-of-the-janitorial-services-construction-and-trucking-industries/" target="_blank" rel="noopener">diversos outros trabalhadores precários que são falsamente classificados como autônomos.</a>
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O mais interessante na lei é a forma e os caminhos pelos quais ela pretende inserir esses trabalhadores. Para nós brasileiros é imediatamente verificado que a norma norte-americana bate de frente com o que foi feito recentemente com a chamada Reforma Trabalhista.
Vamos primeiro situar a nova regulação. Ela vem com o objetivo expresso de codificar e explicitar a decisão da Suprema Corte da Califórnia <a href="https://www.courts.ca.gov/opinions/archive/S222732.PDF" target="_blank" rel="noopener">conhecida como Dynamex</a>, de abril de 2018, reconhecidamente um marco no combate à fraude na utilização da figura do trabalho autônomo (“independent contractors”) para esconder verdadeiras relações de emprego. Essa decisão, interpretando os termos legais “empregar”, “sofrer ou permitir” (“employ”, “suffer or permit”) implementou um novo tipo de teste para verificação da relação de emprego, denominado “Teste ABC”, que é muito mais amplo e favorável aos trabalhadores do que o utilizado anterior, denominado teste “Borello”.
Quando a lei diz que pretende codificar a decisão, ela quer dizer isso mesmo: colocar no Código de Trabalho. Sim, ao contrário do mito difundido (que encanta incautos) de que não há direito do trabalho nos Estados Unidos, na Califórnia encontramos um avançado e denso diploma codificado, o “Labor Code”, <a href="https://web.archive.org/web/20150502145229/http:/www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/displaycode?section=lab&amp;group=09001-10000&amp;file=9100-9104" target="_blank" rel="noopener">composto atualmente por 9104 artigos</a>. Assim, a nova lei veio reformar o Código do Trabalho na parte geral relativa à relação de emprego e os dispositivos referentes ao empregado.
Além de modificar a forma de verificação da existência da relação de emprego, foi estipulada a presunção da existência da relação de emprego. Conforme a nova lei (Artigo 621), “qualquer indivíduo que fornece trabalho ou serviços em troca de remuneração tem o status de empregado e não de trabalhador autônomo, a menos que a empresa contratante demonstre todas as seguintes condições”, que são os itens a, b e c que dão nome ao “Teste ABC”:
(A) A pessoa está livre do controle e direção da entidade contratante em relação à execução do trabalho, tanto em relação ao disposto no contrato quanto de fato.
(B) A pessoa executa trabalho que está fora do curso normal dos negócios da entidade contratante.
(C) A pessoa habitualmente atua em atividade comercial, ocupação ou negócio estabelecido e independente da mesma natureza que o trabalho a ser executado.
Assim, enquanto na nossa legislação temos a exigência de requisitos para a relação de emprego, que devem concomitantemente estar presentes para se considerar a condição de empregado, na Califórnia a necessidade de demonstração da existência cumulativa de requisitos é exigida para negar a existência da relação empregatícia. É a utilização da velha regra que o comum se presume e a exceção deve ser provada. Assim, qualquer pessoa que presta serviços ou provê trabalho em troca de remuneração, em princípio, deve ser considerado empregado, a menos que certos requisitos sejam demonstrados.
Vamos a esses requisitos.
O primeiro deles (A) trata de controle e direção sobre a execução do trabalho, bastante assemelhado ao que temos no nosso direito do trabalho. Não se fala em subordinação, como também não se utiliza esse termo nos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo construção puramente doutrinária e um tanto afastada do texto da lei. Outro ponto interessante é que a ausência de controle deve se dar tanto nos termos do contrato quanto no mundo dos fatos, ou seja, agasalha o princípio da primazia da realidade sobre os fatos previsto no nosso art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Por outro lado, verificamos o abismo entre o legislador reformista norte-americano e o brasileiro, pela inserção do dúbio art. 442-B, que afirma que a contratação de autônomo “cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.” Dá para perceber claramente que a intenção dos dois legisladores é completamente oposta.
Quanto ao segundo requisito (B), ele já foi interpretado como a utilização do critério da atividade-fim, ou “core business”, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/o-mundo-fora-dos-autos/california-dreamin-o-caso-dynamex-e-a-esperanca-contra-o-pesadelo-uberista-24062019" target="_blank" rel="noopener">para a consideração da existência da relação de emprego</a>. A própria empresa Uber, logo após anunciada a aprovação do projeto de lei, afirmou que seus motoristas não estão em seu “core business”, <a href="https://www.forbes.com/sites/bizcarson/2019/09/11/uber-claims-gig-worker-law-doesnt-apply/#73ae2ba8265a" target="_blank" rel="noopener">que ao seu ver seria a plataforma digital em si, e não o transporte.</a>
Entretanto, o texto indica algo a mais do que o atividade-fim, aproximando-se muito mais da noção de subordinação estrutural de Maurício Godinho Delgado, no sentido de “inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços”<a href="https://correio.mpt.mp.br/owa/#_ftn1" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://correio.mpt.mp.br/owa/%23_ftn1&amp;source=gmail&amp;ust=1568912873834000&amp;usg=AFQjCNFwwVYfsVmcK-5Bv6HNyaKwak2CfA">[1]</a> ou teoria dos fins da empresa, que determina que a contratação de trabalhador eventual não pode coincidir com os “fins normais do empreendimento”<a href="https://correio.mpt.mp.br/owa/#_ftn2" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://correio.mpt.mp.br/owa/%23_ftn2&amp;source=gmail&amp;ust=1568912873834000&amp;usg=AFQjCNEfDLbw3-ir6e9CR5YWtAgYF7SeRQ">[2]</a>. Ou seja, é incompatível com o trabalho independente estar o trabalhador inserido na dinâmica ou nos fins do empreendimento, o que acarreta naturalmente o controle sobre o trabalho realizado.
Assim, é impossível segundo essa norma o fenômeno da empresa sem empregados, como ocorre frequentemente no Brasil. Verifica-se que a Califórnia vai mesmo em sentido inverso da reforma brasileira, que excluiu a proibição de terceirização na atividade-fim, que entendeu que esse critério seria vago e inconsistente. Inclusive o Supremo Tribunal Federal entendeu que essa restrição violava o princípio da livre iniciativa.
<blockquote class="jota-article__eye">A pergunta que fica: a Califórnia, o estado norte-americano com maior Produto Interno Bruto – PIB, quinta maior economia do mundo, sede de empresa trilionária e centenas de bilionárias, é um estado em que não há livre iniciativa?</blockquote>
O terceiro requisito (C) estabelece que, para ser considerado um trabalhador autônomo, este deve estar estabelecido já na atividade econômica para a qual será contratado. Assim, não pode ser considerado um trabalhador autônomo se ele deve montar uma empresa (seja ela pessoa jurídica ou MEI) como condição para conseguir uma vaga de trabalho, como acontece frequentemente no Brasil.
A lei excepciona alguns trabalhadores da aplicação do teste ABC, como médicos, corretores de imóveis, advogados, arquitetos, corretor de seguros e outros profissionais liberais. Isso não quer dizer que a lei tenha excluído a possibilidade de existência de relação de emprego nesses casos, mas sim que para se verificar a condição de empregado deverá ser realizado o teste Borello, que tem como fatores para identificação do empregado se (1) “o contratante tem o direito de controlar o modo e os meios de execução do resultado desejado”, além de (2) se o contratante tem o direito de dispensar o trabalhador unilateralmente, sem justa causa, (3) se o trabalho executado é relativo a um negócio ou ocupação distinta do contratante, além de outros relativos à (4) habilidade específica para realização do serviço, (5) quem fornece os materiais e instrumentos, (6) a duração de tempo que dura a contratação, (7) se o pagamento é realizado por tempo ou pelo serviço, (8) se o trabalho é parte do negócio regular do contratante e (9) se as partes acreditam estar em uma relação de emprego.
A lei traz outras isenções de aplicação do Teste ABC, como artistas plásticos, fotógrafos e outros, como por exemplo os esteticistas, cabeleireiros e outros profissionais de salão de beleza, desde que satisfeitos alguns requisitos como: estabelecer seus próprios preços, processar seus próprios pagamentos e que os clientes paguem diretamente a eles o valor cobrado, além de que estabeleçam seu próprio horário de trabalho, número de clientes e quais clientes servirá, que a agenda seja do profissional e por ele controlada. A partir de janeiro de 2022 às manicures será aplicado o tratamento geral do Teste ABC, não podendo ser consideradas como trabalhadoras autônomas.
Na Califórnia, fraudar a legislação trabalhista é conduta típica penal, como no Brasil (art. 203 do Código Penal, porém com interpretação demasiadamente restritiva da jurisprudência brasileira), tendo a lei norte-americana expandido a figura do empregado atingido e assim alargado o campo de aplicação desse dispositivo (“deturpação da natureza, duração ou condições de emprego”). Interessante notar que também é infração penal nesse estado norte-americano violar as regras de horas extraordinárias, descansos para repouso e alimentação e descansos semanais, bem como atrasar salários, descontos ilegais em gorjetas e não permitir a inspeção do trabalho.
Também é infração criminal pedir a trabalhador que assine recibo salarial sem o respectivo pagamento, fazer declarações falsas para impedir ex-empregado de obter emprego, coagir empregado a não se sindicalizar, discriminar ou retaliar trabalhador por ajuizar ação trabalhista, não conceder água fresca e potável para os trabalhadores e não cumprir com requisitos sanitários e de ventilação, <a href="http://www.mondaq.com/unitedstates/x/40296/Employee+Benefits+Compensation/The+Criminalization+of+Corporate+ConductMore+than+One+Hundred+Sections+of+the+California+Labor+Code+Provide+for+Criminal+Liability">dentre outros descumprimentos da legislação laboral.</a>
Com o objetivo de garantir o cumprimento efetivo da lei e com receio que as empresas obrigassem os trabalhadores a arbitragem compulsória, a nova norma prevê uma espécie de ação civil pública para prevenir ou impedir a continuação da fraude (“misclassification”), que será ajuizada pelo Procurador-Geral (“Attorney General”) ou por procuradores de município (“City Attorney”) ou, com o seu consentimento,  pelo Ministério Público da cidade, podendo ser iniciada de ofício pelos órgãos públicos ou a partir de reclamação de uma comissão, servidor público, pessoa, corporação ou associação. Assim, é criada na Califórnia uma atuação muito parecida com a que realiza o Ministério Público do Trabalho no Brasil há mais de vinte anos.
<blockquote class="jota-article__eye">Podemos então realmente afirmar que, ao contrário do amplamente divulgado, a lei vai muito além do que conceder direitos a trabalhadores de plataformas, que são somente a ponta visível do iceberg.</blockquote>
Percebemos também que a reforma trabalhista na Califórnia vai na contramão da realizada aqui (e das mudanças que pelo visto estão em gestação): enquanto lá se amplia o escopo do direito do trabalho para incluir trabalhadores na sua proteção, aqui pretende-se dificultar a fruição de direitos por meio da exclusão de determinadas categorias do âmbito da proteção e alteração de institutos jurídicos como o da atividade-fim, sem contar na natureza restritiva de quase todos os seus dispositivos.
Sabemos que as empresas, principalmente as poderosíssimas empresas do Vale do Silício, por sua própria ideologia e modo de proceder até aqui, disputarão a narrativa sobre a lei e a atacarão de todas as formas possíveis, até com o descumprimento direto, não medindo esforços ou recursos econômicos para manter a exploração, <a href="https://www.businessinsider.com/california-bill-to-treat-contract-workers-as-employees-2019-9">como já se apressaram em ameaçar</a>. Como disse o diretor jurídico da Uber, a empresa <a href="https://www.theverge.com/2019/9/11/20861362/uber-ab5-tony-west-drivers-core-ride-share-business-california">está acostumada a grandes batalhas jurídicas.</a>
Assim, virão outras batalhas. Porém, esta última foi vencida por todos os que acreditam em um mundo com menos desigualdade, mais direitos e com mais dignidade para os que trabalham duro para o bem-estar de todos. Ou seja, para aqueles que desejam viver em uma sociedade democrática, livre, justa e solidária. Que os ares do Estado Dourado soprem por todo o mundo e que passem por este cantinho do mundo que anda precisando demais de uma brisa fresca.
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A íntegra da lei pode ser encontrada em: <a href="https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billCompareClient.xhtml?bill_id=201920200AB5" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billCompareClient.xhtml?bill_id%3D201920200AB5&amp;source=gmail&amp;ust=1568912873834000&amp;usg=AFQjCNGpv3aOdDpZQh2tcb95QIK-nNuDbw">https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billCompareClient.xhtml?bill_id=201920200AB5</a>
<a href="https://correio.mpt.mp.br/owa/#_ftnref1" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://correio.mpt.mp.br/owa/%23_ftnref1&amp;source=gmail&amp;ust=1568912873835000&amp;usg=AFQjCNH3hzX0T0jE49uvyC1Fomt_3qT20Q">[1]</a> DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 17ª edição. São Paulo: Ltr, 2018, p. 352.
<a href="https://correio.mpt.mp.br/owa/#_ftnref2" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://correio.mpt.mp.br/owa/%23_ftnref2&amp;source=gmail&amp;ust=1568912873835000&amp;usg=AFQjCNEQRyBN4MffK1DTADeVfHTPaIK2xQ">[2]</a> Idem, p. 404.

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JOTA

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