Opinião & Análise

Arrecadação

E a reforma tributária legislativa? Parece que o STF tem se antecipado

Pandemia pode ter alterado pauta do Congresso, mas pauta do STF tem se preocupado com questões tributárias sistêmicas

Foto: Jefferson Rudy/Agência Senado

Já falamos anteriormente aqui no JOTA sobre a necessidade de uma reforma estrutural, mediante Emenda Constitucional, do atual Sistema Tributário Nacional, no intuito de se atingir maior eficiência e equidade na tributação.[1]

Neste sentido, existem excelentes projetos apresentados ao Congresso Nacional (o qual possui competência legiferante para a clamada reforma), cabendo destacar notadamente a existência da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 45, de 2019 que, resumidamente, pretende alterar as regras constitucionais de competência tributárias a fim de unificar em um único imposto, todos os tributos que incidem sobre a riqueza manifestada pelo consumo. Seria o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS).[2]

É certo que a tributação sobre o consumo é de extrema relevância, daí a importância de se pensar em propostas como a do IBS. Mas a necessidade de reformar o Sistema Tributário Nacional não para por aí. Mister repensar sobre questões como a tributação sobre a renda e sobre a folha de salário; formas de se evitar a evasão fiscal, bem como o aprimoramento dos instrumentos de resolução de litígio em matéria tributária.

Apesar de todas estas questões relevantes em matéria fiscal que merecem atenção dos nossos congressistas, é certo que a pandemia de Covid-19 que se instaurou pelo mundo e chegou ao Brasil retirou logo no início do ano de 2020 o foco das pautas de reforma (dentre as quais estava a tributária) que estavam sendo vislumbradas pelos Poderes Legislativo e Executivo federais.

Não obstante estas pautas atinentes à reforma tributária estarem paralisadas no âmbito do Poder Legislativo, é certo que o Poder Judiciário, representado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), tem se mostrado ativo em julgar e resolver questões tributárias que são de grande relevância a nível de Sistema Tributário Nacional, o fazendo por meio de sua competência judicante para exercer o controle constitucionalidade sobre a lege tributária, seja da forma concentrada (por meio de  ADINs ou ADPFs), ou então difusa (através do instituto da Repercussão Geral).

Assim, separamos alguns temas recentes e relevantes que foram apreciados pelo STF:

1. Normas Constitucionais de Competência Tributária

Questões atinentes às regras materiais de competência tributária à luz da Constituição tiveram julgamentos iniciados ou concluídos pelo Plenário do STF no ano de 2020.

É o caso da discussão quanto à validade ou invalidade jurídica do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), incidente sobre a revenda dos produtos importados, nos autos do RE nº 946648, cujo julgamento foi iniciado com voto favorável à inconstitucionalidade de exação pelo relator do caso ministro Marco Aurélio e, em seguida, teve voto dissidente, em favor da constitucionalidade da exação, pelo ministro Dias Toffoli. O julgamento foi interrompido com o pedido de vista pelo ministro Alexandre de Moraes.

Outro caso muito relevante sobre a materialidade constitucional de regra de competência tributária foi o RE nº 603.136, pelo qual a nossa Suprema Corte, por maioria de votos, fixou o entendimento de que “é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”.

Tratou-se de um verdadeiro overruling, eis que já existia em alguns Tribunais Estaduais jurisprudência pacífica (agora superada) de que a franquia não seria considerada serviço, para fins de ISS, a exemplo do que estava consolidado até então pela Corte Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) por meio da Arguição de Inconstitucionalidade nº 9021348-14.2006.8.26.0000, que havia julgado inconstitucional o referido item da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116 de 2003.

Esta superação da jurisprudência com relação ao ISS sobre franquias demonstra a tendência do STF em alargar a competência legislativa municipal para a tributação sobre o consumo, no mesmo sentido do que já havia sido julgado anteriormente em outros precedentes[3] (no RE nº 651.703, julgou-se pela incidência do ISS sobre plano de saúde, e no RE nº116.121, julgou-se constitucionalidade da incidência do ISS sobre as atividades de leasing financeiro e lease-back).

A bem da verdade, esta discussão remonta o velho debate doutrinário entre tipos versus conceitos; isto é, se a nossa Constituição Federal de 1988 adota tipos abertos, suscetíveis de alterações pela legislação infraconstitucional, para as materialidades previstas nas regras de competência tributária, ou se então os arquétipos contidos em tais regras se mostrariam conceitos fechados, que deveriam ser seguidos fielmente pela legislação infraconstitucional que institua o tributo, sob pena de sua invalidade.

2. Planejamento Tributário: elisão fiscal versus evasão fiscal

Recentemente, em 12 de junho de 2020, o STF iniciou o julgamento da ADIN nº 2446 quanto à constitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 104 de 2001, na parte em que acrescentou o parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), estabelecendo que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.

Neste caso, a relatora ministra Cármen Lúcia manifestou entendimento pela validade constitucional da norma, entretanto ressalvou que que a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos, a que alude o artigo 116, parágrafo único do CTN, só é autorizada para casos de evasão fiscal, e não de elisão. Ainda, a ministra relatora assegurou que a eficácia de tal norma dependeria da edição de legislação ordinária. O voto da ministra Cármen Lúcia foi acompanhando pelo ministro Marco Aurélio.

Apesar de ainda não concluído o julgamento, com certeza impactará o debate jurisprudencial e doutrinário quanto à existência ou não no Brasil de uma regra geral antielisiva (General Anti-Avoidance Rule – GAAR), bem como também trará novos contornos às definições de categorias técnicas tais quais abuso de direito, abuso de formas, fraude à lei  e simulação, que são utilizadas muitas vezes pela Fiscalização e pelos órgãos de Contencioso Administrativo Tributário, para desconstituir planejamentos tributários.

3. Guerra Fiscal: Benefícios fiscais estaduais e exigência de unanimidade do CONFAZ

O STF já foi durante anos um campo de batalha para o debate sobre os inconstitucionais benefícios fiscais que vinham sendo concedidos por estados de todo o nosso Brasil, ao arrepio do artigo 155, § 2º, inciso XII, CF.

Agora, o que se está em debate no STF, por meio da ADPF nº 198, é a validade constitucional da Lei Complementar nº 24 de 1975, no ponto em que prevê a unanimidade nas deliberações do CONFAZ para autorizar as renúncias fiscais pelos estados.

Conforme noticiado aqui no JOTA[4], o placar do plenário está em 3×2 no sentido da inconstitucionalidade da exigência de unanimidade do CONFAZ, mas o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

Tal assunto é de extrema relevância, e trará novos ares ao debate da Guerra Fiscal.

Como se pode ver, não obstante o Congresso Nacional ter dado prioridade à outras pautas, em detrimento da reforma tributária (em razão de grave crise política e econômica que se instaurou neste período de pandemia de Covid-19),o STF, por seu turno, vem através do judicial review tupiniquim dando seus contornos ao Sistema Tributário Nacional.

 


[1] Malpighi, Caio Cezar Soares. Sociedade da informação, IBS e o aprimoramento do federalismo fiscal brasileiro. Disponível em: <https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/sociedade-da-informacao-ibs-e-o-aprimoramento-do-federalismo-fiscal-brasileiro-07062019>. Acesso em: 18 de junho de 2020.

[2] SANTIN, Lina. Reforma sobre consumo e ampliação da base de incidência para unificação de bens e serviços. JOTA. Disponível em: <https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/reforma-sobre-consumo-e-ampliacao-da-base-de-incidencia-para-unificacao-de-bens-e-servicos-05062019>. Acesso em: 18 de junho de 2020.

[3] CARPINETTI, Ana Carolina; CAUMO, Renato. O ISS e as obrigações de dar e de fazer. JOTA. Disponível em: <https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-iss-e-as-obrigacoes-de-dar-e-de-fazer-13062017>. Acesso em: 18 de junho de 2020.

[4] RACANICCI, Jamile. STF: 3X2 para derrubar exigência de unanimidade no Confaz. JOTA. Disponível em: <https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stf-unanimidade-confaz-15062020>. Acesso em 18 de junho de 2020.