Igor de Lazari

Gianne Lima

Nos dois primeiros anos do mandato do Presidente Donald Trump, o Senado americano aprovou, após sabatina, a nomeação de dois novos justices para a Suprema Corte (SCOTUS): a primeira delas, de Neil Gorsuch, restaurou a maioria conservadora do Tribunal; a segunda, de Brett Kavanaugh, ameaçou um dos mais importantes paradigmas jurisprudenciais do Direito administrativo americano: a doutrina Chevron.
Esta doutrina define que Tribunais, ao revisarem judicialmente decisões administrativas, devem ser deferentes às interpretações razoáveis realizadas pelas agências acerca de leis ambíguas relativas ao segmento regulado respectivo. Esta doutrina assentou um processo de revisão de duas Etapas: na Etapa 1, o Tribunal revisor deve determinar se o Congresso se pronunciou diretamente sobre a questão sob julgamento; isto é, deve determinar se a norma é ou não ambígua; não havendo ambiguidade, as agências devem aderir ao objetivo da lei. Todavia, se a lei é silente ou ambígua, o Tribunal deve lançar mão da Etapa 2, quando deverá avaliar se a interpretação legal da agência reguladora é razoável, ou seja, se a solução oferecida é produto de uma interpretação adequada da lei.
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Porém, Chevron não é a única relativa à matéria: a SCOTUS possui outras doutrinas que definem o alcance da deferência que Tribunais devem atribuir às decisões das agências para distintas situações interpretativas, mas Chevron é dominante<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. Há, no histórico recente de decisões da SCOTUS, precedentes que limitam o alcance de Chevron, por distintas razões (<a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/533/218/">United States v. Mead Corp</a>., <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/529/120/">FDA v. Brown &amp; Williamson Tobacco Corp</a>., <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/576/14-114/">King v. Burwell</a>). Entretanto, a derrotabilidade de Chevron é pontual, ao menos até agora.
Isto porque, numa série de decisões recentes, alguns justices da SCOTUS – Kennedy (substituído por Kavanaugh), Thomas, Roberts, Scalia (substituído por Gorsuch) e Alito - manifestaram o desejo de reconsiderar e/ou restringiram a aplicabilidade da doutrina. Estas duas novas nomeações renovaram a oposição a Chevron: Kavanaugh e Gorsuch opuseram-se abertamente à doutrina antes da designação para a SCOTUS.
<a name="_GoBack"></a> Ressoa-se, afinal, que a doutrina (recentemente referenciada pelo STF no acórdão da <a href="http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4874%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4874%2EACMS%2E%29&amp;base=baseAcordaos&amp;url=http://tinyurl.com/b7bcqpv">ADI 4874</a> -- que analisou a (in)constitucionalidade de regulamento da Anvisa - <a href="http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/anvisa/2012/rdc0014_15_03_2012.pdf">(RDC) 14/2012</a>) – infirma o princípio da Separação dos Poderes, pois limita os poderes revisionais dos juízes, e, simultaneamente, atribui a uma agência do Poder Executivo poderes para interpretar seus próprios regulamentos; muito embora a revisão judicial seja um mecanismo importante para a otimização da atuação das agências (na produção das normas ou na interpretação de leis). Nesse sentido, a adoção de modelos de revisão muito deferentes às agências, nos moldes de Chevron, reduziria incentivos para a superação de incorreções da regulação e para adoção de melhores práticas pelas agências.
Demais disso, restauraram-se, recentemente, as discussões relativas à sobrevida de Chevron. Nos próximos meses, a SCOTUS decidirá o caso <a href="https://www.scotusblog.com/case-files/cases/kisor-v-wilkie/">Kisor v. Wilkie</a>, no qual o requerente, James Kisor, pleiteia a revogação de uma outra doutrina de deferência, a doutrina Auer. Distintamente da doutrina Chevron, que se aplica às interpretações da agência sobre as leis de seu setor, a doutrina Auer determina que Tribunais devem ser deferentes às interpretações das agências sobre seus próprios regulamentos ambíguos, salvo se nitidamente incorretas ou inconsistentes.
Entende-se que a superação da doutrina Auer pode intensificar as discussões relacionadas à reconsideração de Chevron, isto porque Auer e Chevron, semelhantemente, ao orientar a atividade interpretativa das agências, atribuem-nas liberdades relativamente amplas e limitam a revisão judicial de suas decisões. E, justamente por isso, a revogação de Auer poderia motivar idênticos questionamentos acerca da adequação da manutenção da doutrina Chevron, ou mesmo levar à proposição de um modelo de revisão menos deferente. 
Despeito das oposições às doutrinas de deferência nos Estados Unidos, Chevron sistematiza e orienta a atuação revisória do Poder Judiciário, e, ainda, atribui (e impõe) maior racionalidade às decisões das agências. Distingue-se, assim, do abrangente e relativamente mal definido modelo de revisão de atos administrativos utilizado no Brasil: o Judiciário, aqui, no que se refere às agências reguladoras, sinaliza alguma preferência pelo postulado da discricionariedade técnica, que restringe a revisão judicial das decisões da agência, e impõe deferência judicial às interpretações administrativas relacionadas aos aspectos técnicos da decisão.
De maneira ampla, porém, a análise da aplicabilidade e do alcance do preceito é realizada casuisticamente. Não há, afinal, uma doutrina bem definida sobre os limites da revisão judicial: há apenas um preceito que orienta a deferência judicial a intepretações da agência acerca de questões regulatórias. Este modelo é insuficiente para a produção de resultados ótimos. Isso porque o ambiente regulatório brasileiro possui distorções de ordem prática e institucional: não basta a instituição de agências que possuam expertise superior à habilidade dos Tribunais; impõe-se que as agências decidam e normatizem de maneira razoável, não arbitrária, segundo os preceitos legais que orientam o setor regulado.
Portanto, Chevron, e demais doutrinas de deferência americanas, podem ser importantes instrumentos inspiradores para sistematização, no Brasil, da atuação regulatória das agências<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> e para a orientação do Poder Judiciário. Parece possível, porém, que Chevron seja revista antes mesmo de influenciar, positivamente, o modelo brasileiro de regulação e de aprimorar a institucionalidade da sindicabilidade judicial de decisões administrativas das agências. Precisamos ser rápidos!
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> ESKRIDGE, William; BAER, Lauren. The Continuum of Deference: Supreme Court Treatment of Agency Statutory Interpretations from Chevron to Hamdan. The Georgetown Law Journal, 96:1083, p. 1099.
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> SILVEIRA, André. Doutrina Chevron no Brasil: uma alternativa à insegurança jurídica. Revista Brasileira de Direito Administrativo, 276 (2017).
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JOTA

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