Daniel Allan Burg
Bruno Ikaez
A Lei nº 9983/2000 acrescentou ao Código Penal uma série de delitos, dentre eles o de apropriação indébita previdenciária, previsto no artigo 168-A, do referido diploma legal, que pune, com pena de dois a cinco anos de reclusão, o agente que “deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.”
Após a tipificação do aludido tipo penal, não demorou muito para que ressurgisse – tanto na doutrina quanto na jurisprudência – uma acalorada discussão, que já existia quando o delito em comento era previsto no artigo 95, alínea d, da Lei nº 8.212/91, acerca do elemento subjetivo que norteia o crime de apropriação indébita previdenciária.
Em 21 de outubro de 2003, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou Recurso Especial que tratava justamente desse tema e decidiu que “o tipo subjetivo na figura delituosa de não-recolhimento da contribuição descontada de empregados é congruente, esgotando-se no dolo. O nomen iuris não pode acarretar, por si, alteração na incriminação explicitada no tipo. A exigência do especial fim de agir, v.g., animus rem sibi habendi ou, ainda, de fraude (…) se evidencia juridicamente desamparada” .[1]
Menos de um mês depois, essa questão – elemento subjetivo do delito de apropriação indébita previdenciária – foi apreciada pela 3ª Seção da mesma Corte, oportunidade na qual se consolidou a seguinte posição jurisprudencial: “A conduta descrita no tipo penal em debate é centrada no verbo ‘deixar de recolher’, sendo desnecessária, para a configuração do crime, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social” .[2]
Os julgados referenciados deixam claro que naquele momento, ao menos no âmbito do STJ, sustentava-se que a prescindibilidade do chamado animus rem sibi habendi não desincumbia o órgão jurisdicional de demonstrar, concretamente, a vontade livre e consciente (dolo genérico) por parte do agente, de não repassar, aos cofres da previdência social, os montantes descontados dos salários de seus empregados.
O assunto ganhou novos ares em 2009, quando a 6ª Turma do STJ – ao julgar o Agravo em Recurso Especial nº 695.487 – restabeleceu, no caso concreto, a decisão de 1º grau, que rejeitou exordial acusatória em virtude da ausência de descrição, na peça vestibular, da “intenção especifica ou ordem deliberada de pretender algum benefício com a supressão ou redução, já que o agente ‘podia e devia’ realizar o recolhimento”.
Depois disso, alguns ministros da Corte mantiveram a aludida posição, no sentido de que, para a tipificação do delito sob análise, faz-se necessária a demonstração do dolo específico, consubstanciado na intenção do agente de obter benefício em detrimento da redução ou supressão dos valores descontados dos salários dos seus empregados.[3]
Ocorre que, no ano de 2014, em julgamento destinado a garantir a uniformização da jurisprudência, o ministro Gurgel de Faria lançou a seguinte (e perigosa) assertiva: “(…) a apropriação indébita previdenciária é crime formal; a intenção específica ou vontade de se beneficiar com a ausência do recolhimento nada tem a ver com a consumação do fato que ocorre no momento que ele deixa de recolher as contribuições no prazo legal”. [4]
A partir daí, o que se viu foi um verdadeiro – e perigoso – retrocesso, já que o órgão jurisdicional em questão passou a rechaçar, por completo, a necessidade do dolo específico para tipificação do crime do artigo 168 A, do CP; e valendo-se da terminologia “dolo genérico”, manteve condenações amparadas, apenas e tão somente, na simples existência de dívida tributária, sem qualquer indicação da presença do elemento subjetivo do tipo. Assim, atualmente, são ignoradas situações nas quais, por exemplo, pode se verificar a inexigibilidade de conduta diversa do contribuinte.
É o que se depreende do trecho extraído de julgado recente, exarado pela 6ª Turma do STJ, em caso relacionado ao crime em voga:
“(…) Sem ponderar que, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se prescindível a comprovação de dolo específico, quanto aos delitos de sonegação fiscal e apropriação indébita de contribuição previdenciária, sendo suficiente a presença do dolo genérico, qual seja, a existência de omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos.”[5]
Ocorre que tal entendimento não desincumbe o órgão acusatório de demonstrar, ainda que minimamente, o elemento subjetivo, no caso, o dolo genérico, que norteou a conduta, em tese, praticada pelo acusado.
Mesmo nos crimes omissivos próprios é necessário que, na denúncia, seja veiculado o elemento subjetivo norteador da conduta praticada pelo agente, notadamente, o seu nível de consciência no momento da ação e a vontade de praticar o delito.[6]
Aliás, tal constatação em nada se assemelha à exigência da presença do chamado dolo específico. Este, como se sabe, diz respeito à vontade do agente sobre elementos que não guardam relação com o próprio tipo objetivo do injusto. Por exemplo, no caso do furto (art. 155, do CP), é a intenção de manter o bem patrimonial alheio para si ou transferi-lo a outrem.
Já o dolo genérico diz respeito à consciência e vontade do agente no sentido de praticar a própria conduta prevista pelo tipo objetivo do ilícito penal.[7]
Assim, para que o fato seja considerado típico, mesmo que dispensada a presença do dolo específico – no caso, relacionado à apropriação dos valores não recolhidos ao INSS pelo próprio contribuinte –, há de se verificar se o acusado (ou condenado) atuou, deliberadamente, com conhecimento da antijuridicidade da conduta.[8]
O entendimento atual, definido pelo Superior Tribunal de Justiça, sobre o elemento subjetivo do delito em comento acaba por legitimar ainda que indiretamente, o oferecimento de uma série de denúncias, subscritas por alguns integrantes do Ministério Público Federal, que se amparam, exclusivamente, em elementos constantes de comunicações realizadas pelo INSS, os quais, por sua vez, apenas descrevem a existência de dívidas tributárias. Prática, com o devido respeito aos membros do MPF que sustentam essa posição, temerária, tendo em vista que o direito penal deve ser tratado como a última ratio do ordenamento jurídico.
É urgente, portanto, a necessidade de revisão dos critérios utilizados para a definição do chamado dolo genérico, quando do julgamento de casos concretos, relacionados ao crime de apropriação indébita previdenciária.
Notadamente, com o máximo respeito, no âmbito do respeitado STJ, há de se retomar a análise da presença do elemento subjetivo do tipo penal em voga, definindo-o adequadamente. Não se pode admitir – quando a questão posta em xeque é a liberdade do ser humano – a mera constatação da presença da conduta objetiva, prevista pela norma incriminadora, acompanhada de assertiva leviana, no sentido de que, para a caracterização do crime, basta a presença do dolo genérico.
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[1] (REsp nº 556147/RS, 5ª Turma. Rel. Min. Felix Fischer, j. em 21.10.2003, DJ em 24.11.2003).
[2] (EREsp nº 331982/CE, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 12.11.2003, DJ em 15.12.2003).
[3] (RHC nº 28.611/SP, 6ª Turma. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 25.06.2013, DJ em 13.09.2013).
[4] (STJ, 3ª Seção, EREsp 1207466/ES, j. em 22.10.2014, DJe em 6.11.2014).
[5] STJ, 6ª Turma, AgRg no AgRg no AREsp 821100/RS. Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 17.4.2018, DJe em 30.4.2018).
[6] Segundo o ínclito jurista Jorge Figueiredo Dias, “A doutrina hoje largamente dominante pretende (…) transportar em toda a medida possível para a omissão o conceito de dolo do tipo válido para a acção: necessário é que o omitente conheça, através da sua consiência intencional, a situação típica e omita acção imposta com vontade de que se preencha o tipo objectivo; e, na verdade, parece perfilar-se por esta via um processo psicológico ou psíquico correspondente àquele com que se depara nos delitos de acção.” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal: parte geral, 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 955).
[7] De acordo com Edgard Magalhães Noronha “Dois são, portanto, os elementos do dolo. A consciência há de abranger a ação ou a omissão do agente, tal qual é caracterizada pela lei, devendo igualmente compreender o resultado, e, portanto, o nexo causal entre este e a atividade desenvolvida pelo sujeito ativo. Age, pois, dolosamente quem pratica a ação (em sentido amplo) consciente e voluntariamente.
(…) Dolo é vontade e representação do resultado, mas, igualmente, é ciência de oposição ao dever ético-jurídico; é ação no sentido do ilícito.
Age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de agir no sentido do ilícito ou antijurídico, ou, numa palavra: com conhecimento da antijuridicidade do fato.” (Edgard Magalhães Noronha, Direito Penal, vol. I, 36ª edição. São Paulo: Saraiva, 2001. P. 137).
[8] Jorge de Figueiredo Dias, ao analisar o chamado “dolo genérico”, ensina que o conhecimento (previsão) das circunstâncias de facto e, na medida necessária, do decurso do acontecimento não podem, só por si, indiciar a contrariedade ou indiferença ao dever-ser jurídico-penal, manifestada pelo agente no seu facto, que dissemos caracterizar a culpa dolosa e, em definitivo, justificar a punição do agente a título de dolo. O dolo do tipo não pode bastar-se com aquele conhecimento, mas exige ainda que a prática do facto seja presidida por uma vontade dirigida à sua realização.” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal: parte geral, 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 365).