Flavio Amaral Garcia

Rodrigo Zambão

Se engana quem pensa que a nova Lei de Licitações e Contratações Públicas – Lei 14.133/21 – não inovou em relação ao regime jurídico atualmente vigente. A despeito de não ser disruptiva como se poderia esperar e, em certa medida, ter sido  estruturada a partir das categorias jurídicas tradicionais e conhecidas do operador do Direito (Lei 8.666/93, Pregão, Regime Diferenciado de Contratação), várias são as inovações introduzidas que demandarão complexos desafios hermenêuticos para a sua correta aplicação.
Duas inovações merecem especial atenção, em razão dos efeitos imediatos causados, notadamente quanto a estruturas administrativas de Estados e Municípios: a superveniente necessidade de regulamentação e o direito intertemporal.
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A Lei 14.133/21 é um diploma legal maximalista e analítico. Pretende resolver problemas do passado, incorporando entendimentos da jurisprudência do Tribunal de Contas da União ou, ainda, positivando regras de densidade normativa inferior, principalmente das Instruções Normativas federais. Em paralelo, entretanto, delegou significativos espaços para a edição de atos normativos secundários que, seguramente, serão indispensáveis para a plena aplicação da lei.
Uma regra relevante é a que vem prevista no art. 187 da Lei nº 14.133/30, estabelecendo que Estados, Distrito Federal e os Municípios poderão aplicar os regulamentos editados pela União para execução da lei.
Não vislumbramos violação ao princípio federativo no preceito. E isso por dois motivos específicos. Em primeiro lugar, por se tratar de mera autorização, inserida no âmbito da competência legislativa da União para edição de normas gerais na matéria. Tem-se aqui possivelmente a figura do decreto federal de normas gerais, a ser validamente aplicado pelos demais entes federativos no exercício da sua autonomia. Não é cogente. Caberá a cada ente decidir se adere ou não ao regulamento federal. Em segundo lugar, por ser possivelmente medida de eficiência em estruturas federativas sem a adequada capacidade institucional para editar regulamentos em matéria de licitações.
Há, no entanto, dois riscos decorrentes da previsão legal. O primeiro risco identificado é o de excessiva centralização decisória na União. A utilização de atos normativos editados em âmbito federal deixará os entes aderentes integralmente submetidos – e sem qualquer grau de influência – a decisões oriundas de estrutura federativa diversa. O segundo risco reside na (natural e involuntária) indiferença dos atos normativos federais às peculiaridades de cada ente federativo, com duas potenciais consequências: (i) a excessiva generalização da disciplina infralegal, o que não é desejado, já que o objetivo do poder regulamentar também envolve dar maior concretude à lei; e (ii) a ineficiência do ato normativo frente à “identidade” de cada ente federativo subnacional, que provavelmente possui necessidades e objetivos diversos da União.
Caberá, portanto, a cada ente federativo avaliar e sopesar as vantagens e desvantagens em aderir à regulamentação federal. Trata-se de decisão que não deve ser voluntarista ou subjetiva, mas amparada em estudos das respectivas áreas técnicas que possam orientar a decisão política em seguir ou não a norma federal.
Mas o que sobra para o regulamento no âmbito da futura nova lei de licitações?  Sobra bastante coisa. Em pesquisa superficial e, portanto, não exaustiva, é possível identificar que o regulamento será indispensável para concretizar os seguintes dispositivos da Lei 14.133/21: art. 8 § 3º; art. 12, VII; art. 19, § 1º; art. 20, § 1º; art. 23, §§ 1º e 2º; art. 25 § 4º; art. 25, § 9º; art. 26, II, § 2º; art. 31; art. 34, § 1º; art. 36, § 3º; art. 43, § 2º; art. 60, III; art. 61, § 2; art. 65 § 2º; art. 67, § 3º; art. 70, parágrafo único; art. 78, § 1º; art. 79, parágrafo único; art. 81, caput; art. 82, § 5º, II e § 6º; e art. 86;art. 87, caput e  §3º e art. 88 §5º; art. 91, § 3º; art. 92, XVIII; art. 122, § 2º; art. 155, § 6º, II; art. 169, caput e § 1º; art. 174, § 3º, d; art. 175, § 1º; art. 184, caput.
Como se vê, não foram poucas as vezes que o legislador fez expressa referência ao regulamento como mecanismo destinado a dar concretude a preceitos da lei, havendo significativo espaço decisório ao Chefe do Poder Executivo em relevantes aspectos do diploma legislativo. O desafio será identificar em cada uma das situações quando o regulamento deverá ser uniformizado, por estar densificando uma norma geral e quando o regulamento deverá ser editado para fixar as diretrizes de cada ente federativo no exercício das suas respectivas autonomias.
Oportuno lembrar, ainda, que não é apenas nos casos expressamente autorizados que o poder regulamentar pode ser exercido. Desde que respeitado o quadro legislativo existente, e, para Estados e Municípios, o campo reservado a normas gerais da União, é possível admitir uma expansão do poder regulamentar para além dos casos diretamente previstos em lei.
Em relação ao direito intertemporal, a Lei 14.133/21 prevê  regras que produzirão complexidades hermenêuticas para a sua aplicação.
Não obstante o art. 194 prescreva que a lei entra em vigor na data da sua publicação, o art. 193 introduz duas regras complementares específicas: (i) revogação imediata dos arts. 89 a 98 da Lei nº 8.666/93, que disciplinam crimes e penas, além do correspondentes processo e procedimento judicial; (ii) revogação diferida da Lei n. 8.666/93 (ressalvadas as hipóteses acima), da Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão) e dos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratação), após decorridos 2 (dois) anos da publicação da nova lei;
A regra de revogação diferida é a que comporta maiores dúvidas. Embora determine a vigência na data da publicação, estabelece uma revogação diferida das leis disciplinadoras das licitações e contratos no país.  Ou seja: o critério de revogação diferida permitirá a coexistência de diversas normas gerais de licitações e contratos pelo período de dois anos. A finalidade do legislador foi admitir expressamente a convivência entre os dois sistemas.
A literalidade do artigo 191 sugere que a decisão por aplicar a Lei 14.133/21 ou a Lei 8.666/93, Lei 10.520/02 e os artigos 1° a 47-A da Lei 12.462/11 (RDC) é casuística. Em cada licitação ou contratação direta estaria o gestor autorizado a fazer uma escolha do regime jurídico a ser utilizado.
Não obstante autorizado expressamente pelo artigo 191 da Lei 14.133/21, parece longe do ideal admitir a aplicação de distintos regimes jurídicos de forma fragmentada no âmbito de uma mesma estrutura administrativa, como, por exemplo, na possibilidade de órgãos (Secretarias) distintos aplicando um ou outro regime a partir de uma avaliação pontual e excessivamente discricionária.
Ou, por exemplo, admitir que se promova as contratações em razão da dispensa de valor com fundamento nos incisos I e II do artigo 75 da Lei 14.133/91 – em razão da expansão dos limites para R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) no caso de outros serviços e compras – e utilizar a Lei 8.666/93 ou a Lei 10.520/02 para as licitações ordinárias. Em tese e a partir de uma interpretação literal do artigo 191 esta opção seria juridicamente admissível.
Ocorre que essa não é a solução jurídica mais adequada para o enfrentamento do problema. Bem vistas as coisas, a decisão de utilização da Lei 14.133/21, num plano ideal, demandaria decisão central oriunda do Chefe do Poder Executivo (direção superior da Administração Pública), no sentido de que a partir de determinado momento objetivamente fixado a estrutura administrativa do ente federativo não mais realizaria contratações com fundamento nas leis “futuramente revogadas”.  Ou, então, iniciar a aplicação da Lei 14.133/21 a partir da planejada atuação de órgãos dotados de maior capacidade técnica, em viés de gradativo experimentalismo. Indubitavelmente será preciso uma preparação institucional para a aplicação da Lei 14.133/21.
De todo modo, pouco provável que a Lei 14.133/21 venha a ser plenamente aplicada de imediato, dada as inúmeras regulamentações que deverão ser editadas e da implementação de medidas relevantes, tais como a instituição do Portal Nacional de Contratação Pública, que ocupa espaço central na nova sistemática de contratação pública.
Enfim, a prudência, a coerência, a eficiência, o planejamento e a governança das contratações públicas recomendam que essa autorização do artigo 191 não seja uma porta aberta para uma aplicação açodada da Lei 14.133/21. O campo das contratações públicas demanda previsibilidade, estabilidade e uniformidade de comportamentos estatais, sob pena de se trazer maior prejuízo ao já tão criticado “mercado público”.
O artigo 191 não pode ser lido ou interpretado descontextualizado do princípio do planejamento, expressamente destacado no artigo 5° da Lei 14.133/2. Não parece guardar pertinência com um planejamento sistêmico que os órgãos e entidades possam escolher o regime ao seu bel prazer em cada licitação ou contratação direta. O planejamento das contratações públicas deve ser a premissa axiológica a orientar a interpretação do artigo 191 da Lei 14.133/21.
Por derradeiro, cabe anotar que o artigo 191 não impõe regra de observância obrigatória. Confere discricionariedade ao gestor. Muito se reclama que Estados e Municípios não ostentam competência para regular a temática das licitações e contratações administrativas. Vislumbra-se aqui um excepcional espaço para que essa transição entre sistemas seja promovida de forma gradual, eficiente e planejada, sem açodamentos ou casuísmos que, certamente, acabariam por acarretar maior insegurança jurídica nas contratações públicas brasileiras.
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Nova Lei de Licitações traz complexos desafios hermenêuticos para a sua correta aplicação

Dois aspectos importantes da Lei 14.133/21: regulamentação e convivência de sistemas

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