Paulo Pereira Leite

No último dia 17 de junho, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, por meio do Plenário Virtual, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.221.330, que tinha por objeto discutir a constitucionalidade da Lei do Estado de São Paulo nº 11.001/2001. Referida lei dispôs sobre a incidência do ICMS sobre operação de importação realizada por não-contribuinte com base na autorização constitucional incluída pela Emenda Constitucional (EC) nº 33/01.
Inicialmente, referido recurso, interposto pelo Estado de São Paulo, teve seu provimento negado em decisão monocrática proferida pelo ministro Luiz Fux, que, em linha com a jurisprudência então vigente no STF, havia concluído pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS com fundamento na lei paulista, publicada após a edição da EC nº 33/01,  mas em momento anterior à edição da LC nº 114/2002.
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O agravo interno interposto pelo Estado de São Paulo chegou a ser incluído na pauta de julgamentos da 1ª Turma; no entanto, em 21 de maio de 2020, o ministro Luiz Fux acabou reconsiderando sua decisão anterior para, com fundamento no art. 22 do Regimento Interno do STF, submeter o RE a julgamento pelo Plenário.
Poucos dias depois, o agravo foi incluído na pauta do Plenário Virtual com início no dia 05 de junho de 2020 e encerramento no dia 16 de junho de 2020, momento em que se decidiu pela existência de repercussão geral e foi fixada a seguinte tese:
“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002".
Apesar de discordar do quanto decidido pelo Plenário do STF com relação ao assunto de fundo, este artigo limita-se a analisar a inconstitucionalidade da atribuição de repercussão geral no caso em exame e, portanto, da extensão dos efeitos desse julgamento a outras partes, de maneira concomitante com o mérito da disputa, por violação à ampla defesa dos demais contribuintes atingidos pela decisão.
Com efeito, com a edição da EC nº 45/2004, foi incluída dentre os direitos e garantias individuais elencados no art. 5º da Constituição a razoável duração do processo, com os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (inciso LXXVIII).
Para dar eficácia à referida garantia, a Lei nº 11.418/2006 introduziu no então vigente Código de Processo Civil (CPC) de 1973 os artigos 543-B e 543-C, que criaram a figura dos recursos representativos de controvérsia do STF e no STJ, atualmente disciplinados pelos artigos 1.035 a 1.041 do CPC de 2015.
Assim, quando houver multiplicidade de recursos fundados em idêntica controvérsia, o Tribunal de origem deve selecionar um ou mais recursos e encaminhá-los aos Tribunais Superiores, sobrestando os demais (arts. 1.035, § 5º e art. 1.036 do CPC). Uma vez realizado o julgamento dos recursos representativos de controvérsia, os demais tribunais do país deverão aplicar a orientação firmada pelos Tribunais Superiores (art. 927, III e 1.040 do CPC).
No caso dos recursos julgados pelo STF, muito embora o julgamento permaneça no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, seus efeitos são extra partes, na medida em que o caso se torna um paradigma a ser observado pelos Tribunais nos demais casos que tratem da mesma discussão.
Isso fica ainda mais evidente ao se observar a previsão do parágrafo único do art. 998 do CPC, que, de um lado, assegura a possibilidade de desistência do recurso pelo recorrente, mas, de outro, prevê que a desistência não impede o julgamento dos recursos representativos de controvérsia:
Por isso, uma vez reconhecida a repercussão geral, o relator do recurso deverá assegurar a possibilidade de participação de terceiros (entendidos de forma abrangente não só para alcançar aqueles tipicamente reconhecidos como amicus curiae, mas também juristas e Tribunais inferiores) na análise da repercussão geral pelo STF e no julgamento dos recursos representativos de controvérsia (art. 1.035, § 4º e art. 1.038 do CPC), como forma de garantir a discussão abrangente a respeito da questão a ser decidida (art. 1.036, § 6º, do CPC).
Apesar de os arts. 1.035, § 4º e 1.038 do CPC aparentarem atribuir uma faculdade ao relator dos recursos representativos de controvérsia em admitir a manifestação de terceiros, veiculam, da forma como entendemos, efetivo poder-dever em decorrência da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição) – apesar de concordarmos com o STF no sentido de que a admissão do amicus curiae não pode ser imposta ao Tribunal e deve observar certos critérios de pertinência temática e interesse coletivo (RE 602.584 AgR).
Referido dever é uma decorrência da previsão de efeitos extra partes para os recursos representativos de controvérsia, pois, se, de um lado, racionalizou-se a atividade judicante, de outro lado, restringiu-se o amplo acesso dos indivíduos às Cortes Superiores.
Assim, como forma de preservar a ampla defesa daqueles que não são partes em tais recursos, admitiu-se a manifestação de terceiros – ainda que não de forma individualizada – para que a matéria seja devida e amplamente analisada e debatida, evitando que o resultado de um julgamento com efeitos extra partes seja condicionado por particularidades de um caso concreto inter partes.
Para assegurar a participação de terceiros, no entanto, é imprescindível que a decisão pela existência de repercussão geral ocorra previamente ao julgamento do mérito do recurso pelo STF, nos termos da disciplina do CPC nos arts. 1.035 a 1.040.
Isto, entretanto, não foi o que se verificou no julgamento do RE nº 1.221.330 em que, conforme mencionado, o Plenário Virtual do STF não só decidiu dar provimento ao recurso, como também decidiu pela existência de repercussão geral, fixando a respectiva tese – que, nos termos da jurisprudência firmada pelo próprio STF, deve ser aplicada aos demais casos que versem sobre a mesma matéria antes mesmo da publicação do acórdão de julgamento (ARE 930647 AgR).
Assim, sem que fosse dada a devida publicidade, o STF, de um dia para o outro, julgou um recurso inter partes atribuindo-lhe imediatamente efeitos extra partes sem que as partes dos casos que tratam do mesmo tema tivessem conhecimento sobre esse julgamento.
Ao assim proceder, o STF não só deixou de seguir o procedimento aplicável aos recursos representativos de controvérsia expressamente previsto no CPC, já explicado acima, como ainda deixou de observar a necessária segurança jurídica, que exige a previsibilidade das ações estatais.
Com efeito, a importância de antecipar-se que determinado julgamento terá efeitos extra partes revela-se ainda mais importante no caso do RE nº 1.221.330, no qual se tratou de discussão relativa ao ICMS e, portanto, com reflexos para todos os outros estados e o Distrito Federal.
Portanto, era imprescindível que as Procuradorias dos respectivos entes federativos ou contribuintes neles localizados (ainda que por meio de entidades de classe) tivessem a oportunidade de se manifestar antes que a controvérsia tivesse sido definitivamente encerrada pelo STF.
Por isso, apesar de concordamos com as figuras dos recursos representativos de controvérsia como forma de racionalização da atividade judicante e, por consequência, da efetividade da prestação jurisdicional, entendemos não ser possível a atribuição de repercussão geral concomitantemente com o julgamento de mérito de recurso, da forma como realizada pelo STF no julgamento do RE nº 1.221.330,  por violação à segurança jurídica e à garantia constitucional de ampla defesa, bem como à disciplina do CPC a respeito dos julgamentos de recursos representativos de controvérsia.

Luiz Fux

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JOTA

Era imprescindível que alguns entes tivessem a oportunidade de se manifestar antes da controvérsia ser encerrada

Do reconhecimento da repercussão geral com o julgamento de mérito

Era imprescindível que alguns entes tivessem a oportunidade de se manifestar antes da controvérsia ser encerrada