Jéssica Acocella

Há algo de paradoxal na crítica mais recorrente às agências reguladoras brasileiras: acusa-se o excesso de burocracia ao mesmo tempo em que se cobra mais rigor na fiscalização. O problema, porém, raramente está na quantidade de controle. Está na qualidade do que se controla. Em muitos contratos de concessão pública, as agências ainda operam com uma lógica predominantemente formal, verificando o cumprimento de obrigações processuais e documentais em vez de aferir o que realmente importa: a entrega de resultados ao usuário.
Esse modelo de fiscalização baseado no cumprimento de ritos, o chamado “controle de conformidade”, tem raízes históricas compreensíveis. Quando as primeiras agências reguladoras foram criadas no Brasil, na segunda metade dos anos 1990, a prioridade era garantir segurança jurídica a um setor de infraestrutura recém-privatizado e ainda pouco maduro. O contrato era o escudo. Cumprir o contrato era, em si, a entrega.
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Três décadas depois, o cenário mudou. Os contratos de concessão se tornaram mais complexos, de longa duração e com múltiplas variáveis de performance: índices de disponibilidade de serviço, satisfação do usuário, metas de investimento, padrões de qualidade operacional. O contrato deixou de ser apenas um instrumento de outorga e passou a ser um instrumento de governança. E, com essa mudança, o papel das agências precisaria ter evoluído na mesma direção, o que nem sempre aconteceu.
<h2>O que significa regular por resultados</h2>
A regulação por resultados (ou regulação baseada em desempenho) desloca o foco da fiscalização do “como” para o “quê”. Em vez de verificar se o concessionário seguiu o procedimento correto, a agência passa a perguntar: o serviço chegou? Chegou com qualidade? O usuário foi atendido?
Trata-se de uma transição sofisticada, que exige mudanças institucionais profundas. A agência precisa de capacidade técnica para definir métricas de desempenho críveis, sistemas de monitoramento robustos e mecanismos de incentivo e sanção que, de fato, induzam o comportamento desejado do concessionário. Sem esses elementos, a regulação por resultados vira apenas retórica e um conjunto de indicadores que ninguém persegue de verdade.
O setor aeroportuário brasileiro ilustra bem essa tensão. A ANAC evoluiu significativamente na estruturação de matrizes de desempenho nos contratos de concessão das rodadas mais recentes. Há indicadores de pontualidade, de qualidade percebida pelo passageiro, de eficiência operacional. Mas a discussão sobre a efetividade do enforcement desses indicadores, inclusive em situações de inadimplemento reiterado, continua em aberto. A pergunta que fica é: até que ponto o descumprimento de metas tem consequências reais e imediatas para o concessionário?
<h2>A armadilha da captura regulatória</h2>
Um dos maiores riscos nessa transição é o da captura regulatória- o fenômeno pelo qual a agência passa a atuar mais no interesse do concessionário do que no interesse público. Não se trata necessariamente de corrupção. Na maioria dos casos, trata-se de um processo silencioso e gradual: a assimetria de informação entre regulador e regulado, a dependência técnica dos dados fornecidos pelo próprio concessionário e a pressão institucional por estabilidade contratual criam condições para que o regulador assuma, quase sem perceber, a perspectiva do setor.
A <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13848.htm">Lei 13.848/2019</a>, o marco legal das agências reguladoras, avançou em mecanismos de governança destinados a mitigar esse risco, tais como a maior transparência nas decisões, fortalecimento das ouvidorias e exigência de análises de impacto regulatório. Mas a implementação dessas ferramentas ainda é desigual entre as agências e muitas vezes carece de efetividade prática.
<h2>O contrato como instrumento vivo</h2>
Outro ponto que merece atenção é a gestão dinâmica do contrato de concessão ao longo de sua vigência. Concessões de longa duração (20, 30, às vezes 50 anos) são firmadas num contexto que, inevitavelmente, se transforma. Novas tecnologias surgem, as demandas dos usuários mudam, crises econômicas alteram a equação de equilíbrio financeiro do contrato. A agência que atua apenas como fiscal do instrumento original, sem capacidade de adaptar e renegociar de forma tecnicamente fundamentada, torna-se um ator passivo num cenário que exige protagonismo.
A regulação contratual inteligente pressupõe que a agência seja capaz de distinguir o que é inadimplência do concessionário do que é inadequação do próprio contrato às circunstâncias supervenientes. Essa distinção, que parece simples no papel, exige corpo técnico qualificado, independência institucional real e disposição para exercer julgamento, algo que vai muito além do cumprimento de protocolos.
<h2>O que precisamos construir</h2>
A agenda para fortalecer o papel das agências nos contratos de concessão não passa, necessariamente, por mais regulação. Passa por regulação mais qualificada. Isso significa investir em três direções prioritárias.
Primeiro, capacidade analítica. Agências que dependem dos dados do concessionário para fazer a fiscalização estão estruturalmente em desvantagem. É preciso investir em sistemas próprios de coleta e análise de dados, com capacidade de auditoria independente dos indicadores contratuais.
Segundo, transparência ativa. A prestação de contas das agências ao usuário do serviço (e não apenas ao poder concedente) precisa se tornar prática sistemática. O cidadão que usa o aeroporto, a rodovia ou o serviço de saneamento tem direito a saber se as metas contratuais estão sendo cumpridas e quais são as consequências quando não estão.
Terceiro, enforcement crível. Penalidades contratuais que nunca são aplicadas perdem sua função dissuasória. O concessionário que aprende que o descumprimento de metas não gera consequências reais passa a precificar o inadimplemento como um custo de fazer negócio. Reverter esse padrão exige uma agência disposta a aplicar sanções  (e um arcabouço jurídico que respalde essa atuação sem transformar cada ato de fiscalização em litígio).
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A boa notícia é que o Brasil tem, nas suas agências reguladoras, um arcabouço institucional com décadas de acumulação de conhecimento setorial. O desafio não é partir do zero, é fazer a transição de uma cultura de controle para uma cultura de performance. Essa transição, vale dizer, é também uma questão de escolha política: ela depende de que a regulação seja tratada como política de Estado, e não como variável de ajuste nos momentos de crise.

Esplanada dos Ministérios / Crédito: Rafa Neddermeyer/Agência Brasil

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Do controle à performance: o papel das agências reguladoras nas concessões

Quando fiscalizar não basta