Opinião & Análise

Direito Penal

Ditadura do Poder Judiciário? Judiciocracia? Estado de Direito?

Poderes devem preservar suas competências e suas garantias constitucionais, como manda a repartição de funções

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O Estado de Direito impõe a todos: Estado e indivíduos o respeito à ordem jurídica. Decorrem os princípios da igualdade e da legalidade. Admite tratar desigualmente, os desiguais na medida de suas desigualdades, mas evita as distinções arbitrárias, discriminatórias. Nesse sentido, o controle judiciário deve ser exercido, com a consciência de suas próprias limitações.

O artigo 84 da Constituição federal diz: “Compete privativamente ao Presidente da República”, no inciso VI – “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos” e no inciso XII – “conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei”. Conforme o parágrafo único do artigo, o Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos citados, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. Não há previsão de delegação a Ministros do Supremo Tribunal Federal e embora haja manifestação da Procuradoria Geral da República, não houve delegação, permanecendo nas atribuições privativas do Presidente da República.

O caso dos portos, merece análise quanto a possibilidade de vantagens indevidas para uma parte, outra ou se o Decreto atendeu interesses públicos. São medidas que sempre beneficiam e/ou trazem obstáculos a pretensões distintas. Muitas oportunidades exigem investimentos vultosos e em contrapartida devem ser compensados com períodos maiores de exploração. O conjunto deve ser considerado para uma crítica positiva ou negativa e uma conclusão. O Presidente da República, Michel Temer, assinou em maio de 2017 o Decreto dos Portos concedendo áreas incluindo a empresa Rodrimar para exploração no Porto de Santos. Diz que exerceu o seu poder constitucional, regularmente. Há uma presunção de favorecimento, contra o Chefe do Executivo, por parte do delegado da Polícia Federal, Cleyber Malta, o qual solicitou, inclusive, a quebra do sigilo bancário, como imprescindível para alcançar a finalidade da investigação, aceita pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso. Assim, pratica-se inconstitucionalidades investigando Presidente em seu mandato, por atos anteriores, atingindo sua intimidade, privacidade, para alcançar a finalidade da investigação de terceiros, onde não foi incluído pela Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge. Ora, se há presunção, ainda que “júris tantum”, de irregularidades e vantagens ao Presidente da República, para conceder a uma empresa, poderá haver contra o Ministro para favorecer outra pretendente. E daí, vamos denunciá-lo, quebrar o sigilo bancário? Houve crime de responsabilidade desidioso? Houve crime comum? Este, julgado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, receberá a influência corporativa (art. 102, I, b, CF)? Haverá necessidade de garantir os poderes constitucionais pelas Forças Armadas, conforme manda artigo 142 da Constituição Federal?

O artigo 86, § 4º, da Lei Maior, manda: “O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções”. Apesar da clareza, do texto, o seu sigilo bancário foi quebrado desde 2013 até 2017, ou seja, três anos antes de assumir o mandato presidencial, em 2016, contrapondo o brocardo milenar “in claris cessat interpretatio”, em relação à Lei Magna. Ainda mais, com o argumento de que ao vedar a responsabilização, não proíbe a investigação. Nesta afirmação, olvida-se o sentido e o alcance da norma: “investigar para responsabilizar”, sepultando mais um ensinamento clássico: “prefira-se o que torne viável o objetivo ao que leve à inutilidade”, ainda que esta seja momentânea, durante o mandato. Visa, o preceito, dar maior tranquilidade para o exercício do Poder Executivo, reforçado pela boa fé, até prova em contrário, no momento oportuno, após o mandato, se ocorrer e for provada a corrupção, ainda que legalizada.

Com referência ao indulto, mais uma vez verificamos a competência privativa do Chefe do Executivo. Este, em seu Decreto, concedeu o benefício, àqueles que tinham cumprido 1/5 da pena, independentemente do(s) crime(s) cometidos e da duração da pena. O Ministro Barroso alterou o texto de dezembro, editado pelo Presidente Temer. Aumentou o período mínimo de cumprimento para 1/3; limitou a condenação até 8 anos para concessão do indulto; excluiu, do benefício, os crimes de colarinho-branco, tais como peculato, corrupção, lavagem de dinheiro e tráfico de influência que poderiam alcançar condenados da “lava-jato” para o perdão; incluiu a necessidade do pagamento de multas para obtenção do favor; afastou aqueles com recursos da acusação, os que obtiveram suspensão condicional do processo e aqueles que conseguiram a substituição da pena privativa da liberdade por outra medida restritiva de direitos. Extrapolou os crimes excluídos pelo artigo 5º, inciso XLIII, da Lei Máxima, agravou punições, como uma “reformatio in pejus” e acrescentou novas, contra os princípios do direito penal, invadiu competências e legislou. Acrescenta-se que comutar, substituir pena por medida restritiva de direitos, nem sempre equivale ao perdão. Embora haja exagero por parte do Poder Executivo, não compete ao Poder Judiciário, tomar medidas do governo ou legislar. Questão política ou político-administrativa é de competência legislativa ou executiva.

Verifica-se, pelo exposto, apesar da boa intenção e prevenção, do Ministro Barroso, nas circunstâncias que vivemos, a invasão pelo Judiciário em competências privativas do Executivo, até mesmo em questões políticas afastadas dos magistrados. Estes, também, poderão ter contra-si presunções e crimes de responsabilidade ou comuns. Devem respeitar a divisão das funções do Poder; a vontade do legislador no tempo e no espaço; são 594, 513 deputados e 81 senadores, eleitos e legitimados pelo povo ou suas maiorias, qualificadas, diante de 11 e às vezes de 1 ministro, indicado por uma pessoa. Ainda que haja lacuna ou omissão legal, devem saber como colmatar, legislando até que o poder competente, o legislativo, o faça, aplicando a integração do direito por equidade, analogia, princípios gerais em matéria penal que exige o princípio da legalidade – “nullum crimen, nulla poena sine lege” – não poderá haver crime sem lei anterior, que o defina e nem pena sem lei. A subjetividade não poderá espancar a intersubjetividade da “communis opinio” e do direito como experiência.

Os demais poderes podem e devem preservar suas competências (art. 49, V e XI da CF) e suas garantias constitucionais (art. 142 CF), como manda a repartição de funções, estabelecendo direitos, deveres, limites e respeito a todos, de acordo com o Estado de Direito.


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