Opinião & Análise

Economia

Distressed deals, recuperação extrajudicial e acesso ao Judiciário

Indução ao uso dessa alternativas para superação da insolvência empresarial pode trazer resultados positivos

STF julgamento tributação sobre dividendos enviados para sócio no exterior
Foto: Marcos Santos/USP Imagens

Os distressed deals vêm ganhando relevância no Brasil. Todavia, muitos investidores perdem interesse na aquisição dos ativos estressados em razão da cultura do litígio disseminada no país.

Nesse ambiente contencioso, dadas as incertezas que permeiam os conflitos judiciais, é natural que poucos se encorajem a fazer negócios ou os façam somente cobrando elevados prêmios de risco. É necessário ajustar essa mentalidade para abrir novas portas de saída das situações de insolvência.

No Brasil, as custas processuais estão longe de desestimular os processos. Os honorários advocatícios também são acessíveis, notadamente em função da enorme quantidade de advogados e escritórios em relação ao tamanho da economia brasileira.

Somente em 2019 foram propostas mais de 28 milhões de ações, sobrecarregando a máquina judiciária com elevado custo para a sociedade. O Poder Judiciário tem respondido com produtividade à altura, mas é preciso incentivar a difusão de métodos extrajudiciais de solução de controvérsias.

Há expectativa de que a pandemia tenha impacto profundo na solvência de grande número de empresas no país. Diante do contexto narrado acima, o contencioso judicial não é a melhor solução nem para devedores nem para credores. Os agentes econômicos terão de tomar as rédeas de seus conflitos e trabalhar para resolvê-los por si mesmos. As negociações privadas precisarão prevalecer, deixado ao Judiciário somente o que, de boa-fé, for insuperável entre as partes.

Essa discussão não é apenas sobre o dever de renegociar, mas tangencia o abuso do direito de litigar. O acesso aos tribunais não pode ser visto como absoluto e irrestrito, sob pena de se desprestigiar a autonomia privada e a liberdade econômica. É imperioso, portanto, refrear o ímpeto de se buscar, sem limites, o Poder Judiciário, particularmente no direito das empresas em crise.

Se alguém duvida que negociar é um dever, ao menos é possível qualificar essa iniciativa como um ônus do qual credores e devedores têm de se desincumbir no imperativo do próprio interesse. As partes precisam demonstrar ter iniciado tratativas extrajudiciais, envidando seus melhores esforços na composição amigável a partir de propostas com racionalidade econômico-financeira e jurídica aderentes ao caso concreto. A recuperação judicial passa a ser a ultima ratio destinada a contornar resistências injustificadas.

Nessa linha, a cultura do conflito pode dar lugar à da recuperação extrajudicial – RE, ainda pouco utilizada nos quinze anos de vigência da Lei n° 11.101/2005 – LREF. A disciplina franciscana da RE não é motivo para desestimular seu uso.

Por exemplo, já se pacificou a aplicação do stay period à RE por analogia à proteção conferida ao devedor em recuperação judicial. A negociação com credores trabalhistas pode se embasar na intepretação sistemática das normas do direito do trabalho, notadamente depois da reforma da CLT e da recente Lei n° 14.020/2020, que valorizaram a autonomia negocial dos empregados em temas sensíveis como redução de jornada e de salário. Até mesmo a participação do Fisco na RE pode ser explorada à luz da também recente Lei n° 13.988/2020, que cuida da transação tributária.

Também não devem remanescer dúvidas sobre a segurança jurídica de distressed deals em torno da venda de ativos na RE. Apesar de haver interpretações vacilantes, o artigo 141, II, da LREF aplica-se à RE por imperativo lógico.

A RE destina-se à superação da crise empresarial por meio de um negócio jurídico que pode prever alienação privada de bens. Se o artigo 166 da LREF dispõe que o juiz deve ordenar a realização da venda pactuada entre devedora e credores, a atividade jurisdicional tem de acrescentar algo ao que foi ajustado.

Se não for a segurança jurídica do citado artigo 141, II, de nada serviria a atuação judicial neste procedimento, que poderia ser substituída por um leiloeiro, por exemplo.

Portanto, a teleologia do artigo 166 da LREF impõe que a alienação seja o mais protegida possível, justamente com liberação de qualquer ônus e sem sucessão do arrematante nas obrigações do devedor. Somente assim serão atraídos os investidores e alcançados os objetivos da lei, que é a maximização do valor dos bens negociados e a continuidade da atividade empresarial por outro empresário.

Vale dizer também que o artigo 163 da LREF, que atribui ao magistrado o controle de legalidade do plano de RE a fim de estender seus efeitos a credores resistentes, desde que 60% da massa creditória tenham transigido com o devedor, não afasta a natureza consensual do plano.

Desse modo, os planos podem ser criativos em negócios jurídicos processuais e em tratamento diferenciado a credores e/ou investidores que celebrem distressed deals, desde que observados os requisitos legais e os critérios fixados pelos tribunais, como a inexistência de tratamento favorecido destituído de racionalidade econômica.

Assim, se um credor parceiro passa a ter privilégios creditórios exatamente porque se obriga a continuar a ajudar seu devedor, não há razão para tratar de forma diversa um terceiro que se dispõe a prover recursos novos para a empresa em crise. Tudo pode ser organizado na RE, de forma mais rápida, barata e eficiente, não só com amparo na interpretação analógica de dispositivos da recuperação judicial, mas também na jurisprudência assentada pelos tribunais.

Assim, a indução ao uso de alternativas extrajudiciais para superação da insolvência empresarial pode trazer uma série de resultados positivos, a começar pela mudança da cultura do conflito, passando pela contenção do acesso abusivo ao Judiciário, até chegar ao incentivo à ocorrência de mais distressed deals, dinamizando o mercado de recuperação de empresas e ativos e assegurando a continuidade de atividades econômicas viáveis.


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