Arthur de Paula Lopes Almeida

O amor acaba. [...] em todos os lugares o amor acaba; a qualquer hora o amor acaba; por qualquer motivo o amor acaba; para recomeçar em todos os lugares e a qualquer minuto o amor acaba. 
Paulo Mendes Campos, em seu O amor acaba, bem resumiu a frivolidade de um dos mais indecifráveis sentimentos humanos. Ao escrever tal prosa poética, certamente não imaginou que também pudesse ser aplicada em um breve apanhado de ideias sobre controversa e atual questão jurídica: a dissolução parcial de companhias abertas. Contrariando a natural intuição do autor, contudo, o encaixe parece ser adequado e pode ajudar a ambientar o leitor no debate sobre o tema.
Comecemos pelo princípio: a dissolução parcial pode ser compreendida como o rompimento do vínculo societário em relação a certo sócio. Trata-se do remédio encontrado e desenvolvido pelos tribunais para impedir o término da sociedade ante a quebra da affectio societatis – expressão que, simplificada para o bom português, significa a ruptura do interesse inicial de se associar para a consecução de determinado empreendimento. Tudo com o intuito de preservar a empresa. Parafraseando o dito popular: vão-se os sócios e fica a sociedade.
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A aplicação jurisprudencial da quebra da affectio societatis em sociedades marcadas preponderantemente por laços pessoais foi missão pouco tormentosa. Afinal, uma vez encerrado o elemento que promoveu a junção de certos sócios, é intuitivo permitir que laços societários sejam desfeitos em prol da continuidade da empresa.
O enredo começou a ficar mais interessante quando o tema passou a ser discutido no âmbito das sociedades anônimas. O leitor poderia se questionar: não seriam as sociedades anônimas caracterizadas pelo intuitu pecuniae, em que pouco importaria a eventual afinidade entre os sócios, mas, sim, a busca pelo lucro, não sendo, portanto, apropriado falar em quebra da affectio societatis?
Nem sempre. Acertadamente, a jurisprudência passou a privilegiar o conteúdo sobre a forma e constatou que diversas companhias nada mais eram do que sociedades de pessoas “travestidas” da forma típica de uma sociedade de capital. Nessas, observado o vínculo marcadamente subjetivo, possível, sim, a dissolução parcial por quebra da affectio. Nesse cenário, poderiam ser enquadradas determinadas holdings familiares, certas sociedades anônimas fechadas de pequeno e médio porte, dentre outras. Tem-se, assim, uma primeira quebra de paradigma aplicável às sociedades anônimas.
Mais recentemente, a trama ganhou novo – e instigante – capítulo. Deixemos de lado a quebra da affectio societatis. Deixemos de lado a sociedade de pessoas “travestida” de anônima. Deixemos de lado a sociedade anônima de pequeno e médio porte. Feitas essas ressalvas, ainda caberia falar em dissolução parcial de uma companhia fechada de grande porte, de caráter marcadamente institucional? A jurisprudência parece caminhar no sentido de que, sim, é possível.
Em recente caso analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, a existência de prejuízos constantes e a não distribuição de dividendos por diversos exercícios seguidos foram suficientes para caracterizar a incapacidade da companhia em preencher seu fim social – qual seja: o lucro. Isso, por si só, abriria a possibilidade de que acionistas representando pelo menos 5% do capital requeressem em juízo a dissolução total da companhia. Perceba que se trata de hipótese distinta do direito de retirada previsto no art. 137 da Lei das S.A. Aqui, considerou-se a aplicação exclusiva do art. 206, II, b, da Lei das S.A.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, como suficiente para ensejar o pedido de dissolução judicial – inclusive parcial – da companhia.
Nesse sentido, pareceu-nos aplicável a máxima in eo quod plus est semper inest et minus (quem pode o mais, pode o menos), sendo adequado franquear aos acionistas frustrados no intento mais elementar de qualquer companhia – obter lucro – a sua dissolução parcial. Com essa iniciativa, restariam atendidos tanto o princípio da preservação da empresa quanto o princípio constitucional da livre associação, na medida em que determinados acionistas descontentes não poderiam ser obrigados a se manter associados e privados de dispor do seu capital investido. Temos, assim, o que parece ser uma segunda quebra de paradigma.
O próximo capítulo dessa novela ainda não foi escrito. Mas, considerando tudo o que fora mencionado acima, vale o spoiler alert: caberia falar em dissolução parcial de companhias abertas?
Segundo a Lei das S.A., a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. Abertas ou fechadas, são sociedades anônimas; abertas ou fechadas, são companhias.
Do ponto de vista intuitivo, as companhias abertas seriam a fina flor do capitalismo, o verdadeiro eldorado de liquidez e dispersão. Dessa forma, em tese, não faria sentido falar em dissolução parcial, considerando que os acionistas descontentes teriam ao seu dispor uma escancarada porta de saída e poderiam se desfazer de suas posições quando bem entendessem, correto? Não é o que parece.
O mercado acionário brasileiro patina em gelo fino e enfrenta tempos penosos. Prova disso foi o pífio número de IPOs (aberturas de capital) verificado em 2016 e o expressivo número de OPAs (fechamentos de capital) ocorridas no mesmo período. O aparente desinteresse das empresas, por sua vez, repercute na diminuição do mercado, acarretando, por óbvio, redução do número de pessoas dispostas a negociar ações. O resultado não surpreende: queda na liquidez e aumento da dificuldade de se desfazer de determinados papeis.
A baixa liquidez se alia ainda à parca dispersão acionária: várias das companhias abertas brasileiras são de donos, titulares no mais das vezes de ampla participação societária, e que nem sempre têm especial carinho às obrigações impostas pela Lei das S.A. ao controlador. Forma-se, assim, combo nada amistoso que inflige a certas ações de companhias brasileiras péssima negociabilidade. Com o perdão do trocadilho, deixam de ser valores mobiliários e se convertem em verdadeiros valores imobilizados.
Não só: tudo o que fora escrito aqui também vale para a hipótese de exclusão de acionista faltoso. É necessário atenção para não cairmos na ardilosa generalização de que ao insatisfeito apenas caberia a porta da saída. A máxima os incomodados que se mudem parece infeliz em certas condições. Não precisamos de muito esforço teórico para imaginar companhias abertas que atravessam dificuldades originadas ou mantidas pelos próprios acionistas controladores. Possibilitar a exclusão, nesses casos, seria garantir à companhia precioso elixir para a sua manutenção.
Ora, observado o combo mencionado acima, será que uma companhia aberta estaria tão distante assim da companhia fechada de grande porte citada anteriormente? Parece-nos que não. E essa impressão leva a crer que não estamos muito distantes de rompermos um terceiro paradigma, permitindo a extensão de tudo o que fora abordado até então a certas companhias abertas.
A pedra fundamental para essa nova quebra paradigmática já foi lançada. Resta observar atentamente as cenas dos próximos capítulos e desejar que os juízes tenham prudência na análise dos casos que certamente surgirão.
Salientamos que a parcimônia será fundamental para evitar que o Judiciário se transforme em uma espécie de mercado secundário de ações de difícil negociação, bem como promova exclusão de acionistas sem que haja a clara demonstração da justa causa. Bem sabemos que quando a magistratura econômica é aplicada, o tiro pode sair pela culatra. Basta analisar o quão profundo alguns Tribunais brasileiros têm ido na análise dos planos de recuperação judicial: em diversos casos, o magistrado passou a verificar aspectos econômicos e negociais – algo que a lei de falências reservou aos credores –, o que parece extrapolar a sua competência.
Tal parcimônia, novamente, poderá evitar que os Tribunais revisitem o mito d’O Leito de Procusto e confiram decisões de medida única, capazes de atender certos interesses e sacrificar diversos outros. Para ilustrar tal exercício alegórico, basta imaginar o caso de uma companhia aberta viável – cujas ações enfrentam o já mencionado combo produtor de inegociabilidade – e que não possui recursos suficientes para pagar os haveres dos acionistas retirantes ou retirados. Valeria resolver o problema dos acionistas (franqueando-lhes a saída) e criar outro para toda a comunidade (ceifando a companhia)? Valeria excluir os faltosos sem a exaustiva comprovação da justa causa? Acreditamos que não.
Finalmente, observada a mandatória parcimônia mencionada acima, parece-nos que admitir a dissolução parcial de companhia aberta em circunstâncias absolutamente específicas seria ferramenta interessante para, de um lado, garantir a preservação da empresa, e, de outro, (i) expurgar da companhia aquele acionista indesejado, faltoso, que milita em sentido contrário ao melhor interesse social e (ii) permitir que o acionista inconformado se valha do seu princípio constitucional de livre associação, levante o investimento que lhe é cabível e, como na poesia de Paulo Mendes Campos, possa recomeçar em outros lugares.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 206. Dissolve-se a companhia: [...] II - por decisão judicial: [... ] b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;

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Dissolução parcial de companhia aberta

Devaneio ou presságio?!