Ricardo Vidotto Monteiro

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) assegura expressamente que apenas aos servidores públicos estatutários, entre diversos direitos, a estabilidade prevista no art. 41, § 1º, inciso II, e a garantia do prévio processo administrativo para a perda do cargo público.
Em outra via, o texto constitucional, estabelecendo o regime jurídico da administração pública brasileira (art. 37), preconiza que a administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá a uma série de princípios, e o mais relevante para a temática abordada, é o que indica que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei [...]. O que significa concluir que mesmo as estruturas de natureza jurídicas privadas vinculadas ao Poder Público (Empresas Públicas e Sociedades de Economia mista) são obrigadas a contratar mediante concurso público. Logo, submetem-se, guardadas medidas, ao regime jurídico público.
Nesse cenário surge a relevância da temática do presente trabalho. Como se deve proceder a dispensa do empregado público, que é celetista: precede-se ou não de um regular processo administrativo disciplinar para extinção do vínculo com a administração pública brasileira? 
Para responder tal indagação, primeiro será demonstrado aspectos, de forma sucinta, sobre o regime estatutário de contratação (público), posteriormente, será desenvolvido o regime geral trabalhista de contratação (privado), para, então, tentar solucionar tal questionamento.
1. REGRAS DO REGIME GERAL ESTATUTÁRIO
Quanto ao tratamento que o ordenamento jurídico dá à temática dos servidores públicos tem-se que a ideia principal seria do recrutamento de pessoas para o aprimoramento do funcionamento do Estado, para racionalizar o exercício do poder estatal. Isso seria desempenhado através de um aparelhamento pessoal que seja técnico/especializado nos diversos seguimentos de tarefas do Estado. Nesse sentido, as pessoas naturais que ocupassem cargos públicos deveriam ser esvaziadas de todo tipo de privilégio, preferência e pessoalidade. 
Esse modelo de racionalização dos servidores públicos possibilitou que pessoas físicas atuassem sem nenhum tipo de benefício ou tratamento diferenciado, através de um procedimento anteriormente estabelecido, com adoção de uma série de medidas cujo objetivo é a defesa da coisa pública: controle dos processos de decisão; criou-se uma hierarquia funcional rígida na estrutura administrativa do Estado (com princípios e regras de profissionalização e formalismo); cargos ocupados por servidores especializados, com definição legal das competências fixas de cada função, com controle hierárquico do cumprimento dos afazeres; recrutamento mediante processo de seleção (concurso público); etc..[1]
Nota-se, assim, que para dar isenção ao agir administrativo da máquina pública criou-se o modelo burocrático, desenhado por Max Weber.[2] A ideia weberiana era de que os servidores públicos deveriam trabalhar exclusivamente para o Estado; terem independência em relação ao chefe imediato, para isso criou-se a estabilidade da carreira, assim as ordens superiores imaculadas de vícios e ilegalidades poderiam ser ponderadas pelo servidor; além de seguirem um procedimento legalmente constituído e certo. Dessa maneira, previamente, o servidor já teria conhecimento do que tem que ser produzido, podendo atuar com impessoalidade no desempenho de suas funções.
Esse modelo burocrático de atuação pública assim desenvolveu-se em contraposição ao modelo anterior de Estado Absolutista, para o qual o Estado era centralizador e interventor. O monarca era marcado pela irresponsabilidade dos seus atos, numa confusão, de certa forma amparada pelo ordenamento do período histórico, entre seus interesses particulares e os interesses públicos. O Estado era o único legitimado a produzir o Direito.
Em resumo, a Administração Pública burocrática surgiu com a ruptura do Estado absolutista para o Estado liberal, como forma de combater o patrimonialismo, separando os interesses pessoais, do detentor do poder, dos interesses públicos. A burocracia, nesse sentido, tem o objetivo de guarnecer a própria sociedade contra o poder arbitrário que possa ser emanado do Poder Público.
Contemporaneamente, o texto constitucional de 1988 enriquece a administração pública burocrática enfatizando várias características desse modelo, como: separação dos poderes, controle exercido pelos Tribunais de Conta, criação/fortalecimento de regras e princípios que regulamentam a atuação administrativa, regras e garantias funcionais dos agentes públicos (remuneração, previdência, estabilidade, etc.). 
Além da CF/88, no regime estatutário federal, tem-se, por exemplo, a Lei n.º 8.112/90 que regulamenta todo esse regime jurídico estatutário dos servidores públicos federais. Ela impõe a impessoalidade dos agentes, sua profissionalização e estrutura a carreira dos servidores. Após analisado o plano teórico de formação do regime estatutário, cabe pormenorizar as diversas distinções de cada servidor público vinculado às extensas ramificações da estrutura administrativa estatal.
Agente público é denominação genérica, na qual estão incluídos os agentes políticos, os servidores públicos (com outras classificações), os militares e outros particulares que colaboram com o Poder Público.[3] Em se tratando da temática discutida, só se faz necessário examinar a categoria dos servidores públicos (mesmo assim com restrições, pois a categoria de cargos em comissão e servidores temporários não será trabalhada). Os servidores públicos são pessoas físicas que possuem vínculo formal e remuneratório com o Estado. Em outras palavras, prestam serviços ao Estado ou às entidades da Administração, direta ou indireta.[4]
Os servidores públicos estatutários são aqueles tipicamente exemplificados pelo modelo de gestão burocrática mencionada anteriormente. Eles têm vínculo de natureza pública, ocupam um cargo efetivo, possuem mandamento legal próprio sobre seu regime jurídico profissional, como exemplificado pela Lei nº 8.112/90, o que significa dizer que condições trabalhistas não podem ser alteradas por iniciativa do servidor. O Estado pode modificar o regime, mas sempre através de alterações na lei. Logo, as negociações sindicais coletivas são bem restritas, devido à própria dificuldade imposta pelo processo legislativo, tudo depende de lei. Esses servidores ocupam cargos através de concurso e adquirem estabilidade. 
Por fim, ainda nessa categoria de servidores públicos, têm-se os empregados públicos. Esses não ocupam cargos públicos, mas empregos públicos. Tem sua relação jurídica com o Estado regulada não através de um regulamento legal único, mas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Mesmo assim, como já dito, a CF/88 dá um tratamento diferenciado a esses “empregados”, pois eles devem ingressar nos empregos públicos através de aprovação em concurso público.
E são exatamente as similaridades e as diferenciações entre o regime dos servidores estatutários e empregados públicos que deverão ser detalhadas para se obter uma possível solução ao questionamento central do texto. Sendo assim, vale destacar como se dá o regime geral de contratação trabalhista.
2. REGRAS DO REGIME GERAL TRABALHISTA
Contrato de trabalho é um negócio jurídico em que pessoas físicas se obrigam a prestarem serviços para outras pessoas (tanto físicas como jurídicas), mediante contraprestação salarial e subordinação (art. 3º, da CLT). Dentre os vários elementos que caracterizam a relação de emprego (onerosidade, pessoalidade, alteridade, etc.), o elemento da subordinação vale a pena ser esmiuçado.
A subordinação do empregado ao empregador está atrelada ao poder diretivo. O empregador é quem dirige, coordena e fiscaliza a decorrência do trabalho. Enquanto que a subordinação é o outro vetor do poder diretivo, é a submissão do empregado ao empregador. O empregado recebe ordens do que fazer, quando fazer e como fazer, podendo até ser repreendido, dentro dos limites legais, se não cumpridas as determinações estabelecidas pelo empregador. Ou seja, o empregador tem o poder diretivo e ao empregado cabe a subordinação. Portanto, o empregado está obrigado a aderir à dinâmica da prestação de serviços. Colocada a estrutura da relação geral empregatícia trabalhista, importante agora é analisar como se dá a extinção do contrato de trabalho (promovida pelo empregador).
Várias são as causas que extinguem as relações trabalhistas: extinção decorrente da conduta do empregado, da conduta do empregador, e outras situações que são imprevistas, devido a fatores excepcionais, ou mesmo naturais (morte). O que nos cabe refletir são as extinções por conduta do empregador. Não existe, atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, uma defesa, para o empregado, contra a quebra do contratado de trabalho, por iniciativa do empregador. Em outras palavras, o empregador possui o arbítrio de emitir uma manifestação de vontade que põe fim ao contrato de trabalho. O empregado também tem essa prerrogativa, mas não a exerce amiúde devido sua dependência financeira pela venda de sua mão de obra. Assim visto, nota-se um direito assegurado pela ordem jurídica que, geralmente, o empregador tem, de alcançar efeitos jurídicos de seu interesse mediante exercício unilateral de sua vontade (conforme arts 444 e 487, da CLT). Ou seja, ao empregado não resta nada o que fazer a não ser receber as indenizações pecuniárias normais da rescisão contratual (saldo de salário; aviso prévio, art. 7º, XXI, da CF/88 e arts. 487 a 491, da CLT; 13º salário, art. 7º, VIII, CF/88 e art. 39, § 3º, CLT; férias vencidas, em dobro e proporcionais, art. 7º, XVII, da CF/88 e arts. 129 a 133, da CLT; liberação da conta vinculada ao FGTS e a multa no valor de 40%, art. 7º, III, da CF/88 e art.18, § 1º, da Lei nº 8.036/90), ainda quando não for o caso de justa causa. Claro que existem limites: dispensa discriminatória, como no caso de adoecimento, ou gravidez; estabilidades ou garantias de emprego. Mas a regra geral é de que o empregador tem esse poder de romper com o contrato de trabalho, dispensando empregados mesmo sem justa causa, e arcando com as indenizações.
Nota-se que a CLT não traz em momento algum a exigência de se discutir ou motivar a dispensa unilateral do empregador. Portanto, o empregador segue uma lógica privada na administração de seus mais variados negócios jurídicos, tanto em seu relacionamento com outras empresas, no mercado, como com as pessoas físicas tidas por empregadas. Assim, se por alguma estratégia mercadológica for necessário dispensar largo quadro de empregados da estrutura empresarial, a fim de se reduzir custos, o empregador é livre para fazê-lo.
3. REGRAS HÍBRIDAS DO REGIME EMPREGATÍCIO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CELETISTAS
Como foi demonstrado a relação laboral dos servidores públicos celetistas possui todos os requisitos/elementos da relação de emprego no âmbito privado (subordinação, onerosidade, pessoalidade, etc.). Contudo, isso não significa dizer que o empregador, que, no caso, seriam as empresas públicas e sociedades de economia mista – ou seja, o poder público transfigurado com natureza jurídica privada –, possa extinguir seus vínculos empregatícios de forma arbitrária, imotivada, desarrazoada, sem guardar respeito ao contraditório e a ampla defesa. Em resumo, não pode certas entidades do próprio Poder Público desrespeitar regras constitucionais, mesmo aquelas que atuam em regime de concorrência com o livre mercado.  
Evidente, então, notar que as entidades e instituições públicas em contato com esse regime trabalhista (celetista) não estão desobrigadas a seguir as regras e princípios constitucionais aplicáveis a toda Administração Pública. Apesar de esses empregados públicos não possuírem estabilidade, como o servidor estatutário, seu modelo de recrutamento foi via concurso público.
Com advento da CF/88, a Administração Pública brasileira passou por uma modernização, recebendo uma nova roupagem de processualização nas relações jurídicas em que o Poder Público ocupe um dos polos. Isso implica dizer que não só nos casos de aplicação do Direito Administrativo Sancionador se deve abrir a oportunidade de consensualidade – disponibilizando um diálogo com o particular –, mas em todas as situações em que há litigiosidade. Assim, quando a administração pretende interferir na esfera jurídica dos particulares, ela deve abrir processo administrativo, porque “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, da CF/88). E mais, o próprio texto constitucional assegura aos litigantes, seja em processo judicial ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Isso porque o processo não é só um meio utilizado que culminará num resultado, na verdade ele é a própria garantia da finalidade a que se pretende alcançar. Em outras palavras, seria a garantia do resultado em consonância com o interesse público, que deve servir sempre de limite, de fundamento e de finalidade de todas as decisões administrativas.
Portanto, necessária e satisfatória deve ser a motivação a ser expedida no ato demissional, previamente amparada por processo administrativo em que se respeita o contraditório, a ampla defesa, a impessoalidade, a moralidade e os demais princípios constitucionais. A extinção de contratos de trabalho, por demissão, dos funcionários públicos deve ser sempre pautada em elementos de convicção que permitam a aplicação da melhor decisão ao caso concreto, para preservação do interesse público. Tal regime jurídico híbrido não pode ceder às estratégias e lógicas mercadológicas que são legalmente aplicáveis às entidades puramente privadas.
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[1] SARTURI, Claudia Adriele. Os modelos de Administração Pública: patrimonialista, burocrática e gerencial. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 maio 2013. Disponivel em: &lt;http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&amp;ver=2.43523&amp;seo=1&gt;. Acesso em: 10 jan. 2017. 
[2] WEBER, Max. Parlamentarismo e governo numa Alemanha reconstruída: uma contribuição à crítica política do funcionalismo e da política partidária. In: Weber (coleção os economistas). São Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 7 – 91. 
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 596 - 604. 
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 598 - 599. Há outros doutrinadores que diferenciam empregado público de servidor, mas a maioria da doutrina não. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p.253 - 261.

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JOTA

Existe a necessidade de processo administrativo para a perda do cargo público


A dispensa do empregado público celetista

Existe a necessidade de processo administrativo para a perda do cargo público