Abordagem inicial

A Lei 13.964/2019 (Pacote “Anticrime”) trouxe uma interessante alteração na Lei 8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) que ainda incitará riquíssimos debates na seara do Direito Público: o acordo de não persecução cível.

Há tempos esta medida explícita tentava se fixar na legislação, como o caso da criação do “acordo de leniência” pela Lei 12.846/2013 (Lei “Anticorrupção”) e a tentativa frustrada de alterar a Lei 8.429 em 2015 pela Medida Provisória nº 703 (norma que perdeu vigência pela não apreciação legislativa no decurso de tempo previsto na Constituição).

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A medida de modernização e ganho de eficiência no combate à corrupção na Administração Pública, apesar de necessária, não veio com a melhor técnica legislativa. Além de sua previsão ser demasiadamente genérica no §1º do art. 17 da Lei 8.429/92, há também a necessária compatibilização do seu instituto com o acordo de leniência, instrumento previsto noutro diploma legislativo, mas com a mesma finalidade. A técnica legislativa de melhor organização seria reunir ambos acordos em um só e criar seu regulamento em uma lei única. A Lei de Improbidade seria o melhor diploma legislativo caso consideramos tal lei “a norma geral material e processual nos litígios de improbidade”.

Contudo, devidas correções sistêmicas podem ser realizadas com a atividade hermenêutica dos operadores do Direito Público. As diretrizes que serão propostas neste pequeno estudo servirão tanto para o auxílio dos órgãos de persecução e controle (Ministério Público, Advocacia Pública, Tribunais de Contas e Controladorias), a própria Administração Pública e os advogados de defesa de eventuais pessoas jurídicas envolvidas nos potenciais escândalos administrativos.

Combinação regulamentar entre “acordo de leniência” e “acordo de não persecução cível”

O primeiro passo é entender que existem múltiplos regulamentos quanto aos “acordos” prévios no campo da resolução consensual da Administração Pública. A nova redação do §1º do art. 17 da Lei 8.429/92 (§ 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei) apresenta uma possível lacuna autêntica nos dizeres de Zitelmann ou ainda uma lacuna de construção nas lições de Zygmunt Ziembinski¹. Ambos autores, apenas de pequenas distinções em seus conceitos, apresentam as lacunas fruto de uma legislação que traz insuficientes soluções para a aplicação prática.

No acordo de não persecução cível, inúmeros questionamentos são abertos pela vagueza da redação escolhida e pela ausência de delimitação técnica e específica para os critérios: Quem são os órgãos competentes? Como compatibilizar este acordo com o acordo de leniência? Quais os limites da disponibilidade do direito público em jogo? São perguntas abertas, mas que por ferramentas hermenêuticas e dialógicas podem ser respondidas de maneira satisfatória.

A legitimação para os acordos, quanto mais ampla e democrática, mais alinhada aos dispositivos constitucionais sobre Administração Pública estará. É interessante recordar de uma ADI proposta em 2018 pelo PTB (ADI 5980) que questionava a revogada proibição do §1º do art. 17 da LIA quanto aos acordos cíveis na seara da improbidade. A inicial argumentava que a proibição estava desalinhada com a ideia de eficiência administrativa (art. 37 c/c o inciso XXXVI do art. 05º da CF88) e acarretava um duplo prejuízo ao erário pela demora na recuperação de ativos dentro de um processo judicial.

A ADI deve perder seu objeto atual fruto da mudança normativa, entretanto seria interessante se ao menos o Supremo utilizasse a oportunidade de julgamento para arrematar a questão de que todos os legitimados para propor eventual ação de improbidade podem celebrar acordos, eis que os mesmos fundamentos constitucionais se aplicariam para tal tese. O entendimento privilegia tanto um sistema de controle alinhado ao accountability quanto traz maior segurança jurídica para o aconselhamento dos advogados de defesa no manejo dos acordos administrativos.

Neste momento é salutar trazer à baila as disposições dos arts. 16 e 17 da Lei 12.846/2013 que trata sobre o acordo de leniência. Com a mudança na Lei de Improbidade, a leitura do §10 do art. 16 da referida lei não pode ser entendida de maneira restritiva para apenas a Controladoria da União celebrar tais acordos. Na prática, já visualizávamos que esta disposição não era respeitada². Agora há fundamento sistêmico para afastá-la.

Seguindo a discussão proposta, há a dúvida sobre os limites de disponibilidade e fórmulas de aplicação. Ambas questões podem ser contornadas com a aplicação dos requisitos do acordo de leniência previstos no art. 16 da Lei 12.846/2013. Os requisitos de exigibilidade no corpo de parágrafos do art. 16 da Lei 12.846/2013 para o acordo de leniência devem ser utilizado como um conjunto mínimo e cumulativo para que a Administração Pública possa ser autorizada a firmar o acordo de não persecução cível em sede de improbidade administrativa.

Sendo assim, duas premissas básicas são importantes: o rol do art. 16 é meramente indicativo, porém seus requisitos mínimos devem ser respeitados com fidedignidade para a autorização da celebração do acordo. Tais requisitos, de maneira simplificada, podem ser indicados como: (i) identificação dos envolvidos na infração pela pessoa jurídica; (ii) obtenção célere de documentos sobre a infração; (iii) manifestação primária da pessoa jurídica na cooperação para resolver o ilícito; (iv) que a pessoa jurídica cesse completamente sua participação no ilícito e a (v) a reparação integral do dano ocorrido.

Interessante ainda citar que o permissivo do acordo de não persecução cível também pode ser subsidiado pelo art. 27 da LINDB, norma também fruto de intuito reformista da Administração Pública pela Lei 13.655/2018. A norma geral do Direito Público esclarece a possibilidade da compensação de benefícios na esfera controladora, administrativa e judicial, bem como explicita que para regular a compensação poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.

A atuação de órgãos administrativos e de controladoria como guia hermenêutico

Conforme já apresentado em linhas anteriores, a discussão sobre acordos administrativos não é tão recente. Desde 2015, os órgãos de controle já se encontraram diante de dilemas jurídicos até então sem soluções expressas na legislação. Mesmo com a referida modificação na Lei de Improbidade, a lei continua omissa quanto a determinados pontos sobre o direito administrativo negocial. Em bom tempo, o Tribunal de Contas da União já se deparou com diversas situações casuístas que podem interessar ao operador do direito neste futuro para melhor manejo do direito administrativo negocial.

A negociabilidade junto da prevenção de litígios no âmbito do direito público é um tema em pleno desenvolvimento, pois seus institutos garantem celeridade e eficiência tanto na resolução do conflito quanto na sua prevenção. Medidas desjudicializadoras e desburocratizadoras estão sob a ótica do atual Direito Administrativo como instrumentos permissivos para flexibilização de regras até então herméticas do direito público, como a indisponibilidade do interesse coletivo.

Um interessante tema acerca deste eixo negocial é a atual profusão de regramentos sobre os Dispute Boards dentro da Administração Pública. O referido instituto já possui diversos exemplos exitosos na jurisprudência administrativa ³. Nos contratos de concessão, por exemplo, o dispute board torna-se boa opção para dirimir responsabilidades pré-contratuais e durante a execução contratual por meio de corpo técnico especializado, estreitando uma saudável relação dialógica entre as partes contratantes e eventualmente compensando hipotéticos prejuízos⁴. Cria-se assim um bom subsídio para defender a atuação dos Comitês como legitimados para a formulação dos acordos de não persecução cível.

A necessária fungibilidade entre acordo de leniência e de não persecução cível citada no tópico anterior possui fundamentos intrínsecos à confiança legítima e ao princípio da segurança jurídica. Em caso semelhante, o TCU no Acórdão 483/2017⁵ indicou a necessidade das instituições estatais observarem os compromissos assumidos pelos infratores em outros acordos (no caso foi pontuado a observância simultânea entre acordo de leniência e acordo de não persecução penal) para efetivamente estipularem a sanção premial.

Noutra oportunidade, o TCU também se manifestou sobre um juízo de legalidade, economicidade e legitimidade quanto à multiplicidade de acordos celebrados no âmbitos das instituições públicas. No Acórdão 1207/2015, o Plenário da Corte de Contas estabeleceu que deve haver a observância cumulativa dos requisitos do §1º do art. 16 da Lei 12.846/2013 na celebração do acordo de leniência e que seja observada a ausência de eventual prejuízo para outras investigações correlatas aos fatos objeto de negociação⁶.

Conclusão

A partir do texto apresentado, torna-se evidente que o acordo de não persecução cível ainda provocará riquíssimas discussões dentro do Direito Administrativo. Entretanto, mediante a apresentação de uma interpretação sistêmica, bem como de diretrizes hermenêuticas já utilizadas pelo Tribunal de Contas da União, é possível afirmar que o futuro é uma atuação conjunta, unívoca e cooperativa entre as instituições estatais para celebrar tais acordos administrativos. Atuar de maneira diferente ao apresentado é não garantir a devida eficiência e atuação prática ao instituto negocial no âmbito do direito público.

A atuação integrada entre órgãos de controle e persecução não só garante maior eficiência ao aparato estatal no combate à corrupção como também é componente estrutural do interesse público. O referido agir é a integrada eficiência entre os vetores constitucionais principiológicos da Administração Pública.

[1] O conteúdo está citado dentro do estudo de Filosofia do Direito de Pereira Lemos: LEMOS PEREIRA, Tarlei. Lacunas, meios de integração e antinomias. Uma abordagem à luz do sistema jurídico aberto e móvel. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2931, 11 jul. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19511. Acesso em: 29 dez. 2019.

[2] Texto publicado recentemente no Conjur aborda a situação prática narrada. Para maior aprofundamento, ver: Nova "lei anticrime" permite acordos em ações de improbidade administrativa. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-dez-26/lei-anticrime-permite-acordos-acoes-improbidade>. Acesso em 29 dez. 2019.

[3] TEIXEIRA DE AGUIAR, Guilherme Augusto. Dispute board como solução de controvérsias. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/dispute-board-como-solucao-de-controversias-27042018>. Acesso em: 05 jan. 2020.

[4] GARCIA, Flávio Amaral. O dispute board e os contratos de concessão. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/flavio-amaral-garcia/o-dispute-board-e-os-contratos-de-concessao>. Acesso em: 05 jan. 2020.

[5] Na oportunidade, o Min. Bruno Dantas consignou em seu Acórdão que nos processos de controle externo, os fatores que influenciam na dosimetria da pena não estão estabelecidos em lei ou no nosso regimento, mas decorrem de nossa própria construção jurisprudencial, feita paulatinamente a cada situação concreta. Atualmente, é sedimentado que na dosimetria da pena consideram-se aspectos como: nível de gravidade dos ilícitos, materialidade e grau de culpabilidade do agente, valoradas as circunstâncias do caso concreto (Acórdãos 2.053/2016, 1.484/2016 e 944/2016, todos do Plenário, entre vários outros).

[6] O Min. Augusto Nardes, na ocasião do julgamento que resultou no Acórdão 1207/2015 consignou que o pronunciamento do TCU quanto à legalidade, legitimidade e economicidade dos acordos de leniência, quando celebrados com empresas investigadas em outras esferas, administrativas ou judiciais, será subsidiado pela motivação formal do órgão competente para celebrar o acordo de leniência, considerando, quando couber, pareceres dos órgãos envolvidos em eventuais investigações judiciais e administrativas.

Diretrizes para bom manejo do acordo de não persecução cível do 'Pacote Anticrime'

Jurisprudência recente do TCU e análise sistêmica das legislações administrativas garantirão eficácia do instrumento