O Parecer da AGU 001, editado em 2017 e que impõe a observância do chamado “marco temporal” a toda a Administração Pública é mais um episódio na longa história de iniquidades praticadas contra os povos indígenas. Recorreu a um antigo e eficaz procedimento, o de distorcer a interpretação de garantias fundamentais para abrir, por meio de exceções, uma brecha por onde conseguem passar toda a sorte de abusos.
A CF1988 foi inequívoca. Declara que os direitos dos indígenas à posse e usufruto exclusivo de suas terras são originários, não dependem de uma outorga do Estado. Ao Estado cumpre demarcar essas terras para melhor proteção.
O chamado “marco temporal” introduziu uma condição, um “marco zero”, no artigo 231 da Constituição. Exigiu que os indígenas estivessem na posse das suas terras à data da publicação da CF, 5 de outubro de 1988. Não podendo ignorar que expulsões pela força – como as que ocorreram desde a década de 1940 no Mato Grosso do Sul e Oeste do Paraná – não cancelam direitos sobre a terra, remendou-se introduzindo a exigência de que os indígenas esbulhados tivessem provas de que continuaram resistindo à sua expulsão.
Esqueceu-se, entre outras coisas, que até a vigência do artigo 232 da CF 1988, muitos juízes não admitiam a capacidade jurídica dos índios e de suas organizações. Interpretavam que apenas o órgão tutor podia representá-los em juízo, esquecendo que este era frequentemente conivente com o esbulho.
Como antropóloga, tento historiar a difusão de uma tese espúria e não me cabe entrar em argumentos jurídicos. Para a minuciosa demonstração da inconstitucionalidade do marco temporal, remeta-se ao parecer claríssimo do Professor José Afonso da Silva, de 2015.
A difusão do uso do marco temporal e do renitente esbulho parece dever-se a vários contrabandos. O entendimento foi incluído em março de 2009 na decisão do STF na Pet. 3.388 que reconheceu a homologação e demarcação (após décadas) da Terra Indígena Raposa-Serra do Sol em Roraima. Logo, a PGR questionou o Supremo sobre a abrangência de tal entendimento.
A resposta dada pelo Supremo em outubro de 2013 foi de que o marco temporal não tinha efeito vinculante e não se estendia a outras terras indígenas. Com isso se frustrou uma primeira tentativa de impor o marco temporal a toda a Administração Pública através da Portaria 303/AGU, que havia sido baixada a 16 de julho de 2012.
Apesar da resposta do Supremo, alguns julgamentos proferidos pela 2a Turma do STF e alardeados como se fossem jurisprudência assente, usaram o marco temporal para se oporem à demanda indígena.
O passo seguinte foi a insistência, em 2017, no que já havia sido a tentativa frustrada de 2012: a AGU edita o Parecer 001/2017/AGU que ressuscita na prática a Portaria 303, aquela mesmo que, lembremos, não havia vingado por decisão do STF. A Nota Técnica 02/2018 da Sexta Câmara do MPF de 19 de fevereiro de 2018, que afirma a “manifesta nulidade” do Parecer 001/17/ AGU, dá o nome aos bois: o “Governo brasileiro se utiliza de artifícios para sonegar os direitos dos índios aos seus territórios”.
O Parecer 001/17/AGU teve grande serventia para essa sonegação: foi baseado nele que o então Ministro Sérgio Moro, em 2020, devolveu dezessete processos de demarcação à FUNAI. É também por estender a sua lógica que a FUNAI tenta agora impor uma instrução normativa abusiva (IN.9), a que pretende tirar de sua responsabilidade as terras indígenas ainda não homologadas. Como se os direitos originários não independessem da homologação.
Na Bahia do século XVI, havia muitos escravos indígenas adquiridos por meios como a já então anacrônica “guerra justa” e outros artifícios legais. Além disso, como reserva de mão de obra, indígenas legalmente considerados livres eram também atraídos de seus diferentes povos e aldeias e colocados todos juntos aglomerados nos chamados aldeamentos.
Em 1563, uma epidemia como a que estamos experimentando todos agora, dizimou os aldeamentos da Bahia. Três quartos dos índios na capitania morreram. Morriam muitos da doença, mas também, como os doentes não conseguiam um sustento, outros tantos morriam de fome.
Nessas circunstâncias, índios livres dos aldeamentos pediam para se vender a si mesmos e a seus filhos em escravidão. Os religiosos então submetem aos teólogos-juristas da época uma dúvida legal: “é possível um homem livre vender a sua liberdade?”.
Não só as circunstâncias se assemelham muito à pandemia que estamos compartilhando, desta vez com os indígenas nossos contemporâneos, mas as disputas legais em uma situação como a que vivemos hoje lembram as do século XVI. São disputas do lobo e do cordeiro da fábula. A razão do mais forte vai prevalecer mais uma vez?
O ministro Fachin suspendeu em 7 de maio os efeitos do Parecer 001/2017/AGU. O setor ruralista clama aos céus seus protestos. Cabe agora aos demais ministros do Supremo ratificar essa decisão que pode restaurar alguma justiça.
