Emerson Fonseca Fraga

Luane Silva Nascimento

A Constituição da República de 1988 inovou ao equiparar filhos gestados entre cônjuges, filhos gestados fora do casamento e filhos adotivos. O observador sem a devida perspectiva histórica pode não entender a dimensão desse avanço. É preciso vislumbrá-la para compreender a dimensão do acórdão no Recurso Extraordinário n. 778.889/PE, que evoluiu jurisprudencialmente ao equiparar o período de licença maternidade de gestantes e adotantes.
Na Constituição do Império, de 1824, a primeira após a independência do País do domínio português, não há um único artigo dedicado ao direito de família do povo (BRASIL, 1824, on-line). Na monarquia, esse assunto era de exclusivo e inquestionável regramento da Igreja Católica Apostólica Romana – não à toa a divisão das províncias em paróquias era considerada oficial pelo Estado imperial.
A primeira constituição republicana, de 1891, foi econômica e citou o casamento apenas para desvencilhar o Estado de um dos poderes da Igreja, passando a controlar diretamente os registros públicos (BRASIL, 1981, on-line). A Constituição de 1937, conhecida como “polaca”, outorgada pelo então ditador Getúlio Vargas, reconheceu a igualdade entre filhos “naturais” (tidos fora do casamento) e “legítimos” (tidos entre cônjuges). O texto, entretanto, sequer menciona o conceito de filhos “adotivos” (BRASIL, 1937, on-line). No que tange o assunto, as constituições de 1946 e 1967 praticamente limitaram-se à repetição de trechos das anteriores.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A Constituição de 1988 é, de fato, a primeira na história do Brasil a tratar com plenitude o Direito de Família. Na Carta maior vigente, [...] o capítulo da constitucionalização da família é singularmente inovador, para não dizer revolucionário. Um terreno que no passado estava entregue, quase por inteiro, a livre discrição dos seus integrantes, com destaque para a figura paterna na condição de chefe e condutor dos que gravitavam ao seu redor [...]. (COELHO; MENDES; BRANCO, 2007, p. 1306 apud CASTELO, 2009, p. 16)
Sob a égide da Constituição de 1988, as mudanças no Brasil não são apenas jurídicas, mas também sociais. A ideia da diferenciação de direitos do filho “ilegítimo” ou “natural” (por vezes subjugado sob alcunha de “bastardo”) não é mais aceita pelas instituições do Estado Democrático de Direito e da sociedade civil organizada.
Garantida plenamente pela Constituição de 1988, ao menos no campo jurídico, a discussão sobre a igualdade de direitos entre os filhos chamados “biológicos” (sejam eles concebidos ou não no casamento), avançou, logo no início do século 21, para o debate das garantias jurídicas dos filhos “adotivos” e de seus pais e/ou mães.
O art. 227, § 6º, da atual Constituição, equipara em todos os direitos e deveres filhos “biológicos” e “adotivos” – e vai além: veda expressamente quaisquer distinções entre eles. O texto da Carta maior diz: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988, on-line). A ideia transformadora contida nesse artigo da Constituição teve grande vitória pública por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 778.889, de Pernambuco.
<blockquote class="jota-article__eye">No caso, uma servidora pública obteve a guarda provisória, para fins de posterior adoção, de uma criança com mais de um ano de idade. Ela então requereu administrativamente a licença adotante, que lhe foi concedida nos termos da lei infraconstitucional: por apenas trinta dias, prorrogáveis por mais quinze (BRASIL, 2002, on-line).</blockquote>
Inconformada, a futura mãe adotante impetrou mandado de segurança para que lhe fosse assegurado direito idêntico ao de uma mãe gestante: licença de 120 dias, prorrogáveis por mais 60. Em duas decisões, Tribunal Regional Federal da 5ª Região foi desfavorável aos pedidos da servidora pública “pelo fundamento de que os direitos da mãe adotante são diferentes dos direitos da mãe gestante” [grifo nosso] (BRASIL, 2016a, on-line).
A Lei n. 10.421, de 15 de abril de 2002, já havia incorporado a equidade do período de licença ao texto da Consolidação das Leis do Trabalho – mas apenas para a adoção de crianças de até um ano de idade. Até o julgamento desse recurso, tal legislação, que diferencia expressamente mães adotantes e gestantes não encontrava quaisquer obstáculos à aplicação de seus artigos discriminatórios.
Ao ingressar com o RE no Supremo, a servidora pública argumentou que o texto constitucional não fazia qualquer diferenciação entre filhos “biológicos” e “adotivos”. Desse modo, não seria admissível a diferenciação dos direitos de ambos no que tange à presença parental em regime de licença maternidade. Isso porque, ante todo o arcabouço doutrinário e jurisprudencial construído desde a Assembleia Nacional Constituinte de 1987, a licença maternidade não é apenas um direito parental, mas sobretudo uma garantia da criança, sob a qual recai a proteção maior do Estado.
No julgamento, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, argumentou que aquele era um típico caso de mutação constitucional. O magistrado, inclusive, menciona isso no item 05 do acórdão do referido Recurso Extraordinário: “Mutação constitucional. Alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Avanço do significado atribuído à licença parental e à igualdade entre filhos, previstas na Constituição. Superação de antigo entendimento do STF” [grifo nosso] (BRASIL, 2016b, p. 2).
Barroso, em seu “Curso de Direito Constitucional Contemporâneo”, afirma que o texto constitucional tem, é claro, “vocação de permanência” (2015, p. 157). Segundo o ministro do Supremo Tribunal Federal, entretanto, a interpretação da Constituição não pode ser eterna ou imutável. “Uma geração não pode submeter a outra a seus desígnios. Os mortos não podem governar os vivos” [grifo nosso] (ibidem, loc. cit.).
De acordo com a teoria da mutação constitucional, a norma muda, embora o texto continue o mesmo. É o que explicam Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2017, p. 132): “Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala-se em mutação constitucional”.
A evolução do entendimento social, doutrinário e jurisprudencial sobre a licença maternidade tornaram possível, segundo o ministro Barroso, o deferimento daquela ação por quase unanimidade dos votos e parecer favorável do procurador-geral da República Rodrigo Janot, que assinalou que era “[...] flagrante a inconstitucionalidade decorrente da regulamentação de períodos de acolhimento familiar distintos em face do nascimento ou da adoção, bem como em razão da adoção da criança e do adolescente em diferentes idades” (BRASIL, 2016c, on-line).
Os ministros registraram o acórdão como sendo de repercussão geral e enquadraram o caso como relacionado ao Tema n. 782, que agrupa processos sobre a possibilidade de lei instituir prazos diferenciados de licença maternidade às servidoras gestantes e às adotantes (BRASIL, 2020, on-line). Diz o precedente:
Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada (BRASIL, 2016b, p. 2).
No julgamento do RE, cabe destacar, restou vencido apenas o ministro Marco Aurélio Mello, que, lamentavelmente, no caso, acabou por ignorar a clareza do texto constitucional e sua interpretação contextualizada.
Por último, é preciso ressaltar que a mutação constitucional é um processo contínuo e não foi interrompido, no que tange ao assunto abordado, após o julgamento do referido Recurso Extraordinário. O STF deve se deparar, em breve, com pedido de pai adotante “solo” ou de pai membro de casal do mesmo sexo (adotante ou não) solicitando o direito integral à licença maternidade. Situação do tipo já se apresentou ao Judiciário em um caso administrativo em que um pai adotante solo, servidor do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (TRT-15), teve deferida pelo Plenário a garantia dos mesmos direitos das servidoras adotantes (BRASIL, 2008, on-line apud PELEGRINI, 2016, p. 153-158).
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Referências
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm" target="_blank" rel="nofollow noopener noreferrer">https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm</a>. Acesso em: 08 jul. 2020.
__________. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Disponível em: <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm">http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm</a>. Acesso em: 09 jul. 2020.
__________. Licenças a servidora gestante e adotante não podem ser diferentes, decide STF. Notícias STF – Supremo Tribunal Federal, 10 mar. 2016a. Disponível em: <a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=311817">http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=311817</a>. Acesso em: 11 jul. 2020.
__________. Prazos de licença-adotante não podem ser inferiores ao prazo de licença-gestante, decide STF. Notícias – Procuradoria-Geral da República, 10 mar. 2016c. Disponível em: <a href="http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/prazos-de-licenca-adotante-nao-podem-ser-inferiores-ao-prazo-de-licenca-gestante-decide-stf">http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/prazos-de-licenca-adotante-nao-podem-ser-inferiores-ao-prazo-de-licenca-gestante-decide-stf</a>.
__________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 778.889/PE. Julgado em 10 de mar de 2016b. Relator: min. Roberto Barroso. Disponível em <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=309917262&amp;ext=.pdf">http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=309917262&amp;ext=.pdf</a>. Acesso em: 11 jul. 2020.
__________. Supremo Tribunal Federal. Tema n. 782 - Possibilidade de lei instituir prazos diferenciados de licença-maternidade às servidoras gestantes e às adotantes. Julgado em 10 de mar de 2016b. Relator: min. Roberto Barroso. Disponível em: <a href="https://shorturl.at/biPQ2">https://shorturl.at/biPQ2</a>. Acesso em: 11 jul. 2020.
CASTELO, Fernando Alcântara. A igualdade jurídica entre os filhos: reflexo da constitucionalização do Direito de Família. 2009. 53f. Monografia (Especialização em Direito de Família, Registros Públicos e Sucessões) – Universidade Estadual do Ceará, Fortaleza, 2009. Disponível em: <a href="http://www.mpce.mp.br/wp-content/uploads/ESMP/monografias/dir.familia/a.igualdade.juridica.entre.os.filhos.pdf">http://www.mpce.mp.br/wp-content/uploads/ESMP/monografias/dir.familia/a.igualdade.juridica.entre.os.filhos.pdf</a>. Acesso em: 09 jul. 2020.
COÊLHO, Carolina Reis Jatobá; DA SILVA, Christine Oliveira Peter. Mutação Constitucional: A atuação da “sociedade aberta” como protagonista na interpretação da Constituição brasileira de 1988. Revista Direito Público, Instituto Brasiliense de Direito Público, v. 8, n. 38, ago. 2012. Disponível em: <a href="https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/1878">https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/1878</a>. Acesso em: 11 jul. 2020.
COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito de constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito de constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
PELEGRINI, Edison dos Santos. Licença-maternidade para o pai adotante solteiro, servidor do TRT da 15ª Região de Campinas. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, n. 49, jul. a dez. 2016, p. 151-182.

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