Pandemia

Direito Penal e distanciamento social: impactos da Covid-19 na Itália e no Brasil

A experiência italiana tem muito a ensinar a nós, que ainda estamos no primeiro mês de enfrentamento da pandemia

Cidade de Veneza na Itália continua o trabalho de desinfeção – Crédito: Fotos Públicas

Introdução

Diante do panorama de pandemia global pelo novo coronavírus já confirmado pela Organização Mundial de Saúde (OMS), acreditamos que compartilhar a experiência italiana sobre o uso do direito penal para garantir o distanciamento penal poderia ser útil a nós brasileiros, já que notoriamente uma das nações mais afetadas pela crise provocada pela doença.

Surgiu então o desafio da presente pesquisa: como o direito penal, na Itália e no Brasil, vem agindo como meio (i) legítimo para garantir o distanciamento social como mecanismo (supostamente) necessário de contenção da propagação da pandemia Covid-19? Como o distanciamento social têm afetado o próprio sistema de justiça criminal e de execução penal pelo novo coronavírus na Itália e no Brasil?

Para alcançar possíveis respostas à problematização apresentada e contribuirmos, mutuamente, com a reflexão crítica sobre a atuação penal nos dois países afetados com a pandemia, valemo-nos da pesquisa teórico-bibliográfica e documental, a fim de promovermos o levantamento de importantes publicações e documentos italianos e brasileiros sobre o tema da (i) legitimidade do direito penal como meio para garantir o distanciamento social e como meio afetado por este mesmo distanciamento em nome da proteção da saúde pública, verificando-se os desdobramentos no sistema penal e na execução penal em tempos de pandemia pela Covid-19.

1. O surto da pandemia na Itália

A propagação do Covid-19 na Itália foi particularmente virulenta, desencadeando uma situação de crise sem precedentes, pelo menos desde a Segunda Guerra Mundial[1]. A península italiana foi a primeira nação ocidental a experimentar os efeitos da pandemia e, consequentemente, ela também foi a primeira a estudar e introduzir medidas de prevenção para conter o contágio.

Especificamente, seguindo as opiniões do comitê técnico-científico e de acordo com as diretrizes da OMS[2], o Governo italiano decidiu confiar na arma do distanciamento social monitorado para retardar o avanço do vírus (flattening the curve) e evitar o perigo de colapso do sistema de saúde.

Para esse fim, em um quadro procedimental sem precedentes que vem se definindo ao longo do tempo[3], foram adotadas uma série de medidas que levaram gradualmente à suspensão de qualquer atividade comercial-produtiva “não essencial” e à restrição do movimento de mercadorias e pessoas, até a proibição de sair de casa se não por algum motivo específico e comprovado, a ser certificado com uma auto certificação ad hoc[4].

Nesse contexto, o direito penal entra em jogo de duas maneiras distintas: como um instrumento que pode ser usado para salvaguardar o distanciamento social, e como uma entidade influenciada por esse distanciamento.

1.1 A proteção penal das medidas governamentais para conter a pandemia na Itália

A partir do primeiro dos dois aspectos mencionados, inicialmente a Itália escolheu a sanção penal como a única ferramenta para proteger as medidas de emergência.

Procedendo em ordem, com a emissão do decreto-lei nº 6 de 23/02/2020, o governo de fato se auto atribuiu[5] o poder de proceder administrativamente às limitações temporárias dos direitos constitucionais necessários para conter a Covid-19.

Desde esse decreto, seguiu-se uma vasta série de medidas que aumentaram gradualmente os prazos de eficácia das medidas adotadas, tornando-as cada vez mais restritivas[6].

Por estimular o cumprimento e desencorajar a desobediência, foi decidido aproveitar de algumas disposições incriminadoras já em vigor em nosso sistema, descartando a possibilidade de usar as ferramentas punitivas oferecidas pelo direito civil e, acima de tudo, administrativo: o art. 3, co. 4 do decreto-lei nº 6 de 23 de fevereiro de 2020, de fato, estabeleceu que “o descumprimento das medidas de contenção” deve ser punido nos termos do art. 650 Cp., a não ser que os detalhes de um crime mais grave não ocorram.

Portanto, no caso de violação das regras de prevenção, a consequência mínima é identificada no crime acima mencionado de “infringimento das determinações da autoridade”, um ilícito de “obstáculo” com a qual se pune com prisão até três meses ou com multa de até 206 euros, justamente a “não observância” de uma “previsão legalmente concedida pela autoridade” por razões, entre outras coisas, de “segurança” e “higiene”.

Como foi observado, no entanto, a referência ao art. 650 Cp. é condicionada pela presença de uma cláusula relativa de subsidiariedade, “a menos que o fato constitua um crime mais grave”.

De fato, existem hipóteses nas quais o não cumprimento das disposições governamentais pode levar à aplicação de casos criminais significativamente mais graves. Em primeiro lugar, existem casos em que as disposições destinadas a conter a disseminação de vírus são violadas e contribuem positivamente para a “disseminação de germes patogênicos”.

Para essas situações, a hipótese de configuração do crime mais grave de “epidemia” já foi levantada (art. 438 Cp.), também punida de forma culposa (art. 358 Cp.)[7].

Além deste caso, quando a conduta negligente causa morte efetiva a terceiros, a possibilidade de aplicar o crime de lesão (art. 582 Cp. e art. 590 Cp. na forma culposa) certamente pode ser explorada, e, em caso de morte causada ou co-causada pela doença, de homicídio (art. 575 Cp. e art. 589 Cp. na forma culposa).

Por fim, nas situações em que se ateste falsamente ao funcionário público no módulo de auto certificação, uma razão não verdadeira para justificar sua circulação fora de casa, se cogitou a possibilidade de incorrer na aplicação do crime de falsidade ideológica cometido pelo indivíduo em escritura pública (art. 483 Cp.).

1.2 As graves inconsistências no uso simbólico do direito penal e a reviravolta do governo italiano

As soluções político-criminais adotadas para fortalecer as medidas de contenção da pandemia de Covid-19 pareciam imediatamente bastante irracionais, e de múltiplos pontos de vista.

Antes de tudo, se a tentação de apelar-se à força simbólica do direito penal pode ser compreensível em uma situação de crise desse gênero, um pouco menos é a de confiar em um tipo de contravenção substancialmente bagatelar, como o art. 650 Cp.

Na verdade, a capacidade de dissuasão desse crime de “infringimento das determinações da autoridade” parece escassa, a fortiori no contexto de emergência em que é chamado a operar.

Além disso, no presente caso a sua aplicação levanta problemas bastante significativos: as prescrições para o controle da pandemia foram de fato adotadas com medidas regulatórias gerais, que também têm uma base legal periclitante; o art. 650 Cp., por sua vez, exige medidas consolidadas, específicas e legítimas segundo a jurisprudência consolidada[8].

De fato, o único efeito que essa infração parece capaz de produzir com certeza é forçar os promotores a realizar um número incalculável de notificações por meses, agravando ainda mais a inundação da máquina judicial[9].

Não surpreende, portanto, que o Conselho de Ministros tenha finalmente decidido negar a solução testada com o decreto-lei nº 6/2020. Especificamente, com o novo decreto-lei nº 19/2020, o legislador substituiu retroativamente o art. 650 Cp., com sanções administrativas pecuniárias, calibradas com o tipo de infração cometida (art. 4, co. 1 e 2), e com a possibilidade de agravamento no caso de uma “violação repetida” (art. 4, co. 5). Para as infrações já cometidas foi estabelecida a aplicação da sanção, porém, reduzida pela metade (art. 4, co. 8).

Finalmente, de acordo com o princípio da extrema ratio, a sanção penal agora é reservada apenas para a transgressão da quarentena por pessoas positivas ao “vírus”. Nesse caso, “a menos que o fato não constitua crime mais grave”, se aplica a contravenção do art. 260 do Texto Consolidado das leis de saúde (art. 4, co. 6), punido agora com “a prisão de 3 a 18 meses e com uma multa de 500 a 5.000 €” (art. 4, co. 7). Na verdade, o caminho para efetivas aplicações de outros crimes é decididamente dificultoso. Isso se aplica, em particular, aos delitos de Epidemia e de Falsidade ideológica do privado em papel público.

A partir do primeiro, que agora é também mencionado no novo decreto-lei como um possível crime a ser aplicado em caso de violação da quarentena (art. 4, co. 6), podemos iniciar dizendo que a prova de ter “causado” uma epidemia é muito problemática, especialmente quando uma pandemia já está em andamento. Nesses casos, pelo contrário, parece mais rentável contestar crimes contra a incolumidade individual ou a vida, como a lesão ou homicídio.

Além disso, a conduta restrita que o caracteriza nos impede de punir em forma de omissão realizada em violação dos protocolos do governo (pense, por exemplo, em uma estrutura hospitalar que não implementa instalações obrigatórias, contribuindo para aumentar o número de infectados). Portanto, parece que apenas a possibilidade de aplicá-lo às contribuições que determinaram positivamente o início do surto epidêmico permanece.

No entanto, essa possibilidade parece mais teórica do que real, considerando também a necessidade de provar a culpa de agentes que, naquele momento, provavelmente nem conheciam a doença viral que os afligia.

No que se refere ao falsidade ideológica em escritura pública, no entanto, a possibilidade de contestá-lo parece excluída pelo princípio nemo tenetur se detegere, operando “devido ao momento específico em que a declaração falsa é feita e para o objetivo a que se dirige (evitar disputa pelo agente investigador)”[10].

Para concluir sobre o uso do instrumento criminal, a experiência italiana parece sinalizar a oportunidade de prosseguir com extrema cautela, especialmente se se planeja utilizar crimes já existentes.

Pode ser aconselhável, talvez, avaliar a conveniência de formular uma infração ad hoc e transitória (as chamadas leis temporárias), calibrada no contexto de emergência específico em que está inserida.

Nesse sentido, poderia se pensar em melhorar apenas as não-observâncias mais graves das medidas preventivas, selecionadas com base em sua capacidade de produzir um perigo qualificado para o interesse constitucional da saúde pública (por exemplo, se se pensa nas violações das obrigações de distanciamento e, acima de tudo, quarentena).

1.3 A justiça criminal italiana ao teste do distanciamento social

A imposição de medidas de distanciamento, colocou compreensivelmente o sistema judicial e penitenciário em dificuldade, exigindo que o legislador facilitasse a adoção de sistemas organizacionais adequados.

A respeito da justiça criminal, o problema principal, no prazo imediato, era evitar a agregação de pessoas nos tribunais; posteriormente, compensar por meios telemáticos a impossibilidade de que todas as partes estejam fisicamente presentes nos tribunais.

O legislador interveio mais recentemente com o decreto-lei de 17.3.2020, nº 18, c.d. Cura Italia, estabelecendo antes de tudo a suspensão da prescrição e o adiamento de todas as audiências após 15 de abril (as exceções dizem respeito apenas aos procedimentos inadiáveis e urgentes indicados pelo art. 83, co. 3, let. Bec, dl cit.).

Para evitar a paralisação completa da máquina judicial, então, foi decidido provisoriamente até 30 de junho, celebrar as audiências “a portas fechadas” (art. 83, co. 7), impondo a participação em videoconferência das pessoas sujeitas a restrições de liberdade pessoal (art. 87, co. 12) e a notificação eletrônica dos documentos junto ao defensor de confiança (art. 83, co. 13, 14 e 15).

Por fim, como antecipado, os efeitos da pandemia também foram previsivelmente percebidos na execução das penas, com particular referência às penas de prisão. O problema é particularmente sério, considerando que o sistema penitenciário italiano está sofrendo de uma taxa crônica de superlotação, que já custou sentenças dolorosas do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem[11].

Para impedir que as instituições prisionais se transformem em lazaretos, o legislador decidiu impor, até 22 de março, a obrigação de realizar “digitalmente” as visitas às quais os encarcerados têm direito (art. 83, co. 16), estabelecendo também a possibilidade que o Magistrado de Vigilância possa suspender a concessão de licenças-prêmio e o regime de semi-liberdade, “levando em consideração as evidências representadas pela autoridade sanitária” (art. 83, co. 17).

Além disso, por penas que não excedam 18 meses (também como residual de uma sentença maior), a maioria dos condenados recebeu o direito de servi-los “na casa condenada ou em outro local público ou particular de assistência, assistência e recepção” (a menos que o Magistrado de Vigilancia encontre razões sérias “que impeçam a concessão da medida, ver art. 123, co. 2). Por fim, até 30 de junho, foi concedida a possibilidade de reconhecer as licenças condenadas em semi-liberdade, derrogatórias aos limites estabelecidos em lei (art. 124).

1.4 A coragem que falta para enfrentar a situação prisional na Itália

Vale a pena dedicar as últimas considerações sobre as medidas tomadas para neutralizar a potencial “bomba epidemiológica” que está inserida nas instituições de punição. As prisões italianas estão em um estado de precariedade total, caracterizado pela falta de saneamento adequado, de dispositivos de proteção individual e da alta taxa de dependência tóxica da população interna.

Nesse contexto, o respeito da distância de segurança e das regras de saneamento dos ambientes deve ser considerado completamente improvável. Portanto, são necessárias medidas mais corajosas do que as adotadas até o momento.

Na verdade, devido ao estado em que vivem, as prisões italianas não podem ser “à prova de pandemia”, pelo menos não a curto prazo. A estratégia, portanto, deve ser aquela de diminuir a população encarcerada, suspendendo simultaneamente o influxo dos que entram. As receitas já foram indicadas com autoridade pela Associação Italiana de Professores de Direito Penal[12], e a implementação delas só pode ser recomendada para todos os países que possuem instalações de detenção substancialmente não alinhadas com os padrões ditados pelas Mandela Rules.

2. Análise comparativa com o enfrentamento da Covid-19 no Brasil através da tutela penal

No Brasil, antes mesmo de confirmado o primeiro caso da Covid-19, juntamente com a Portaria nº 188/GM/MS de 3 de fevereiro de 2020, foi editada a Lei Federal nº 13.979 em 06 de fevereiro de 2020, que dispôs sobre as medidas implementadas pela União para o enfrentamento emergencial da saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus.

Esta lei federal dispõe expressamente em seu artigo 2º sobre os conceitos de distanciamento social em isolamento e quarentena, aplicando também as definições estabelecidas pelo artigo 1 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do Anexo ao Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020 (no que couber). Em seu artigo 3º acrescenta que, poderão ser adotadas várias outras medidas, dentre elas: o isolamento, quarentena e submissão a tratamentos e exames médicos de forma compulsória.

Na tentativa de complementação da Lei nº 13.979/2020, foi regulamentada pela edição da Portaria nº 356, de 11 de março de 2020, oriunda do Ministério da Saúde. De acordo com esta normativa, por exemplo, a aplicação da medida de isolamento depende de prescrição médica ou recomendação do agente de vigilância epidemiológica (art. 3º, § 1º) e a decretação de quarentena exige ato administrativo formal e devidamente motivado (art. 4º, § 1º) .

Logo em seguida, foi publicada a Portaria Interministerial n. 5 de 17 de março de 2020 que dispôs sobre a compulsoriedade das medidas previstas na Lei nº 13.979/20, determinando-se a tripla responsabilidade – civil, administrativa e criminal – em caso de descumprimento da lei.

Com a confirmação da transmissão comunitária pelo coronavírus, foi publicada também a Portaria nº 454, de 20 de março de 2020 que também trouxe conceitos relacionados ao isolamento domiciliar para contenção da transmissibilidade do (art. 2º) configurada com medida a ser determinada por prescrição médica, por um prazo máximo de 14 (quatorze) dias, considerando os sintomas respiratórios ou o resultado laboratorial positivo para o Sars- CoV-2.

Para além de todas estas normas editadas pela União, no âmbito legislativo e executivo, os estados e os municípios brasileiros também passaram a editar seus respectivos atos normativos em complementação à normativa federal, uma verdadeira “pandemia” de normas.

Dentre as medidas que foram tomadas para contenção do vírus no âmbito estadual e municipal, estão: o fechamento de escolas, redução de transporte de pessoas e fechamento de comércio e atividades consideradas não essenciais.

Entretanto, quase um mês após a confirmação do primeiro caso de Covid-19  no Brasil e, mesmo após recomendações técnicas da OMS e do Ministério da Saúde em rede nacional sobre a necessidade das medidas de distanciamento social para o “achatamento” da curva de contaminação, o presidente da república brasileira, Jair Bolsonaro – ao arrepio de chefes do executivo estaduais – fez pronunciamento a favor do retorno à normalidade das atividades para salvaguardar a economia, considerando reduzido o grupo com chances de morbidade.

Pelo que podemos depreender das técnicas de tipificação utilizadas para a garantia do distanciamento social através da tutela penal no Brasil, valemos de tipos penais caracterizados pela forte característica de assessoriedade administrativa[13] (normas penais em branco) e por delitos de perigo abstrato já anteriormente ao fenômeno da Covid-19 vigentes, porém, agora com uma peculiaridade: a enorme quantidade de normas administrativas que complementam o conteúdo normativo dos tipos penais, determinando-se o reenvio ao direito administrativo sanitário federal, estadual e municipal. A partir daí, algumas considerações críticas devem ser aventadas.

O artigo 4º da Portaria Interministerial nº 5 que complementa a Lei Federal nº 13.979/2020 de enfrentamento à Covid-19 indica que o descumprimento à normativa administrativa pode ensejar o cometimento dos crimes previstos nos artigos 268 e 330 do Código Penal, caso não constituam crime mais grave. Ou seja, a emergência não suscitou a criação de novos tipos penais por meio de “leis temporárias ou excepcionais”, a exemplo do que também aconteceu na Itália.

Em relação ao primeiro delito referido na lei federal, ou seja, o delito de infração de medida sanitária preventiva, previsto no art. 268 – Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa, vejamos que este possui pena de detenção, de um mês a um ano, e multa.

Como o elemento normativo “determinação” é consideravelmente amplo, estamos diante do que a doutrina define como norma penal em branco e que pode ser preenchida por qualquer determinação de autoridade: municipal estadual ou federal. Assim, a situação emergencial e os limites até então desconhecidos para enfrentamento da pandemia no Brasil e no mundo promovem uma legiferação desenfreada.

Por se tratar de crime de menor potencial ofensivo o que se estima é que a política criminal empregada servirá apenas para tumultuar o trabalho da Polícia em tempos de pandemia, pois é um delito que gera, à primeira notícia de seu cometimento, a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), bem como poderá inflacionar a competência dos Juizados Especiais Criminais que permite a possibilidade de transação penal (art. 76 e ss. da Lei 9.099/1995).

Ou seja, a finalidade da pena criminal que objetive uma condenação do agente para adverti-lo dos riscos do não-isolamento social, promoverá novos riscos submetendo-se a mesma pessoa a ambientes como: Delegacia de Polícia, Juizado Especial Criminal de maneira contraproducente aos fins da própria norma.

Além do 268 do CP, a normativa de contenção à propagação ao novo coronavírus prevê a possibilidade de criminalização de “desobediência”, previsto no art. 330 do CP, em que se imputa o crime a quem desobedecer a ordem legal de funcionário público, cuja pena é de detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

O dispositivo do art. 330 também se trata de uma norma penal em branco, uma vez que o preceito foi somente emanado em parte, necessitando de norma futura que o complete e esclareça. O dispositivo diz, apenas, “ordem legal”, mas não determina qual seja essa ordem. É preceito que encerra disposição vaga que será completada por disposição futura, constante das inúmeras outras normas de enfrentamento à pandemia.

A Portaria Interministerial nº 5 de 2020 prevê o caráter de subsidiariedade dos delitos previstos indicados nos artigos 268 e 330 do Código Penal, pois refere-se à possibilidade de responsabilização penal por delitos mais graves diante das medidas de contenção à propagação da Covid-19 e ao descumprimento ao distanciamento social.

Cabe aqui ressaltar que podemos referenciar outros delitos também já previstos na legislação penal brasileira que podem ser aplicáveis ao caso. O primeiro deles, apesar de improvável em razão da atual situação de pandemia da Covid-19 (propagação rápida e mais ampla identificada em todos os continentes do planeta), é o delito de epidemia previsto no art. 267 do Código Penal: “Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos”.

A pena inicial é de dez anos e pode chegar até quinze anos de reclusão. Se resultar morte (267, parágrafo 1º do CP), a pena pode ser aumentada até o dobro (e chegar até a 30 anos) e terá maior rigor pela Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072/1990.

O delito mais grave provável – apesar da dificuldade de se constatar o nexo de causalidade – é o delito de lesão corporal simples em suas formas qualificadas, previsto no art. 129, caput e parágrafos do Código Penal, pois como há a insuportabilidade social do risco de contrair a Covid-19, práticas que antes eram adequadas socialmente (v.g ir com sintomas de gripe para locais públicos) hoje podem ser passíveis de imputação dolosa ou culposa se confirmada a ofensa à saúde de terceiros.

2.1 Covid-19, Justiça Criminal e execução penal no Brasil: (in)conformidade com os protocolos de distanciamento social

O surto da pandemia do novo coronavírus é um problema que também afetou o próprio funcionamento do sistema penal brasileiro, mormente na atuação da justiça criminal e da execução penal.

Vários atos normativos foram publicados com vistas a se diminuir a aglomeração de pessoas nos tribunais e estabelecer um regime de “Plantão Extraordinário” na Justiça, de modo a uniformizar o funcionamento dos serviços judiciários em todo o país e garantir o acesso à Justiça durante a crise desencadeada pela propagação do novo coronavírus.

O principal deles é a Resolução nº 313/19 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que determinou: a) a suspensão dos prazos processuais até o dia 30 de abril, assegurada a manutenção dos serviços essenciais; b) a suspensão do atendimento presencial de partes, advogados e interessados, que deverá ser realizado remotamente pelos meios tecnológicos disponíveis etc.

Em muitos estados brasileiros, a justiça criminal ainda é extremamente morosa e a pandemia pode agravar ainda mais na demora dos julgamentos, levando-se cada vez mais aos riscos decorrentes da ineficácia da sanção penal nos termos até então lecionados por Cesare Beccaria[14], de que o processo criminal deve ter uma duração razoável para atingir seus efeitos preventivo-gerais.

Por outro lado, a pandemia serve de alerta para velhos e maus hábitos. A presença de procedimentos criminais físicos e a falta de integração nos sistemas a entre Polícia, Ministério Público e Judiciário em várias comarcas de todo o Brasil, acaba por transparecer o retardo na inovação, informatização e sistematização processual, de forma que a pauta se tornou uma emergência diante da suspensão dos atendimentos presenciais nos fóruns e tribunais.

Além disso, as medidas cautelares diversas da prisão provisória previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (CPP), apesar de estarem na legislação como prioritárias, nunca foram tratadas conforme o norte de proporcionalidade exigido em lei (art. 282 caput do CPP), até o surgimento da pandemia.

Na prática, a prisão cautelar sempre foi a regra e não a exceção na maioria das decisões judiciais brasileiras. Com a Covid-19 e o risco de contaminação geral nos presídios vemos o “lado positivo” desta situação de crise ao incluir o encarceramento em massa como tema também integrado de proteção à saúde pública.

Pensando nisso, o Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) ingressou com pedido no último dia 16.03.2020 no Supremo Tribunal Federal (STF) objetivando a liberação de presos em grupos de risco por causa da pandemia do coronavírus, por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 347.

Apesar de ser voto vencido, para o Min. Relator, a liminar não determinava a soltura indistinta de presos, mas o óbvio: “porque decorre do arcabouço normativo que o juiz de execução deve examinar constantemente a situação dos custodiados, caso a caso”[15].

De forma a se atentar às regras de Mandela e outras determinações contra o encarceramento em massa e desumanitário, o Conselho Nacional de Justiça publicou a Recomendação nº 62/2020 contendo medidas a serem adotadas com o intuito de diminuir o fluxo de ingresso no sistema prisional, e consequentemente, combater a propagação do vírus Sars-CoV-2.

Entende o órgão responsável pela revisão dos atos da magistratura nacional que a manutenção da saúde das pessoas privadas de liberdade é essencial à garantia da saúde coletiva, sendo indiscutível que ao se permitir um cenário de contaminação em grandes proporções nos presídios produzirá prejuízos irreparáveis não só para a segurança destes ambientes (riscos de rebeliões, afetação à saúde e presença dos agentes prisionais) como também para a estrutura da saúde pública de toda a população, de forma a se sentir efeitos extra cárcere.

O Estado é corresponsável pela saúde dos presos e o Sistema Único de Saúde (SUS), bem como as Secretarias de Defesa Social não conseguiriam atender às demandas emergenciais de atendimentos prisionais. Em suma: as indenizações por responsabilização do Estado por omissão de atendimento médico aos infectados por Covid-19 podem aumentar.

Porém, um dispositivo na normativa de contenção da crise chama a atenção sobre a questão de que forma a execução penal tem sido afetada pelo próprio distanciamento social como medida de contenção da doença.

Trata-se do art. 9º da Portaria Interministerial nº 5 de 2020  que prevê que, na hipótese de configuração de crime mais grave ou concurso de crimes e quando, excepcionalmente, houver imposição de prisão ao agente infrator, recomenda-se que as autoridades policial e judicial tomem providências para que ele seja mantido em estabelecimento ou cela separada dos demais presos.

Ou seja, por mais que a manutenção, revogação ou substituição da prisão por medidas alternativas dependa de apreciação judicial, de acordo com a legislação processual vigente, uma Portaria do Ministério da Justiça traz determinação de isolamento de preso que contraria a própria Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP), que determina que o isolamento decorre do cometimento de infrações disciplinares graves.

É preciso concordar que a Covid-19 não é a primeira doença infectocontagiosa que vem afetando a saúde dentro dos estabelecimentos prisionais. Aliás, essa é uma das várias situações dos condenados que deve ser analisada periodicamente pelos juízes da execução penal, de forma a possibilitar os fins preventivos e humanitários das sanções penais previstos no ordenamento jurídico, precisamente garantindo-se minimamente condições de salubridade e saúde em consonância com a Carta Magna de 1988.

O art. 58 da LEP define como “isolamento” uma sanção administrativa que não excede a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado (RDD com a redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003), previsto no art. 52, como sendo a mais severa sanção administrativa disciplinar dentro dos presídios, aplicado em casos estritamente fundamentados pelo juiz com base no preenchimento dos requisitos legais, tendo delimitado por lei o prazo máximo de duração de dois anos por ser considerado algo de extrema rigidez.

Conforme o art. 60 da LEP a autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias, mas a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.

Portanto, mesmo que presos que tenham praticado infrações graves ligadas ao descumprimento de medidas de distanciamento social, só podem ser colocados em isolamento celular em situações extremas, o que não é aconselhável ainda mais em se tratando de períodos excepcionais de pandemia.

Falar em isolamento prisional para estas situações – que já era uma situação atípica – tornou-se uma realidade distante diante do quadro de superlotação prisional brasileiro e, por ser também contrário às medidas de garantia de sua saúde física e psíquica dos detentos, que estão arroladas como responsabilidades do Estado.

Corrobora-se este entendimento ao que decorre das recentes mudanças no próprio Código de Processo Penal, que desde a última reforma em 2011 e somando-se às trazidas com o “Pacote Anticrime” – a Lei 13.964/2019 – em vigor desde janeiro de 2020, trouxeram a necessidade de ampliação e revisão das medidas cautelares pelo juiz, inclusive de ofício, em vários dispositivos – veja-se principalmente as inovações trazidas com os artigos 282, parágrafo 5º e os arts. 315 e 316 todos do CPP – demonstrando-se que a prisão cautelar não é a regra, mas a exceção.

Em Minas Gerais, por exemplo, seguindo-se regras de contenção da Covid-19, foi publicada em 16.03.2020, a Portaria Conjunta nº 19/PR-TJMG/2020, de autoria do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que aplica ao sistema prisional as medidas necessárias para o contingenciamento da pandemia, com a possibilidade de revisão das medidas cautelares e substituição de prisões (provisórias ou definitivas) em recolhimento domiciliar, até o final do período excepcional.

De certo modo, o impacto da Covid-19 no sistema de justiça criminal, mormente sobre as prisões cautelares e sobre os regimes prisionais demonstra uma reflexão que até então não era encontrada na jurisprudência brasileira: o encarceramento em massa pode sim gerar grave colapso na saúde pública.

Assim sendo, o momento de crise pandêmica pode ter sido útil para a releitura constitucional dos institutos já presentes na legislação processual penal e penitenciária brasileira, de forma à se revisitar, com a perspectiva de problemas comunitários: as medidas contra a cultura do encarceramento em massa e a questão sanitária prisional, pois o distanciamento social das pessoas presas, por mais que deva ser necessário de forma última e subsidiária, não se encontra como problema apartado ou excluído do restante da população quando se trata de um surto pandêmico como o da Covid-19, já que os presos estão sob a tutela do Estado e fazem jus igualmente ao direito fundamental de garantia à saúde, constitucionalmente assegurado no art. 196 da Carta Magna de 1988 e referendado pela Lei 7.210/1984.

3. Considerações críticas sobre a estratégia implementada: um diálogo entre a Itália e Brasil

Ao procedermos à análise comparativa entre as experiências italiana e brasileira de utilização da via penal como mecanismo de garantir o distanciamento social para a contenção da pandemia pelo novo coronavírus, bem como de que forma os sistemas penais e penitenciários vêm sendo afetados pelo risco de contaminação, algumas considerações críticas carecem de reflexão pelos dois países.

Ainda que o “estado policial” e “o uso simbólico do direito penal”[16] emergencial à crise sanitária pareçam ser as formas de se forçar a obediência à normativa administrativa de distanciamento social, há que se atentar às consequências.

Há sim, na Itália e no Brasil, problemas de legitimação da utilização do direito penal como mecanismo de controle social em tempos de pandemia, por várias razões, dentre as quais elencamos as principais: (i) a dificuldade de cognição ao conteúdo incriminador da norma penal em branco face ao uso das técnicas de reenvio à farta normativa administrativa diuturnamente alterada; (ii) os tipos penais relacionados configuram-se, na sua maioria, como de perigo abstrato, em presunção juris et de jure, elemento constitutivo maior da sociedade de risco e do chamado Direito Penal de Perigo (ou de Risco), como forma de antecipação da tutela, antes exceção, agora se torna regra de aplicação; (iii) os delitos são dolosos e há as dificuldades de delimitação do nexo de causalidade em razão da alta propagação da doença na sociedade, razão pela qual a configuração da tipicidade objetiva e subjetiva se demonstra de difícil configuração até mesmo nos delitos mais graves (v.g. lesão corporal); (iv) as penas criminais têm alto déficit de execução, isto porque dificilmente serão aplicadas em razão do baixo potencial ofensivo dos delitos correlacionados e muitos processos vão ser arquivados ainda na fase de investigação; (v) a cifra oculta dos delitos é altíssima em razão do nível de contaminação e da ausência de fiscalização administrativa capaz de reportar todos os descumprimentos diários ao distanciamento social; e (vi) a determinação de quarentena e de isolamento dos afetados à Covid-19 é totalmente contraditória à exigência de que os autuados pelos delitos compareçam presencialmente às autoridades policiais e judiciais, o que torna totalmente contraproducente o sancionamento penal em razão da geração de mais riscos pela punição pelo incremento de contaminação pela doença (fim colimado pela norma penal) etc.

Além disso, como nem na Itália, nem no Brasil, valeu-se da técnica das leis penais temporárias ou excepcionais para tutelar a saúde pública, preferiu-se apoiar-se na legislação vigente, que prevê penas ínfimas como nos delitos reportados de “descumprir determinação administrativa” – art. 650 do Código Penal italiano e art. 268 do Código Penal brasileiro –, o que pode parecer ofensa à proporcionalidade e uma proteção deficiente da norma.

Além disso, não havendo edição de legislação penal excepcional, o delito mais grave e que legitimamente ensejaria a atuação penal que é o delito de epidemia, na forma como encontra-se tipificado apresenta baixo déficit de execução corroborando a ineficácia do direito penal para a tutela da vida diante da pandemia Covid-19.

Ainda que os dois países editassem normas penais excepcionais e temporárias, haveria o risco de identificação do discurso de “direito penal do inimigo” para legitimar para o agravamento das penas, tal como verificado em algumas justificações decorrentes do pensamento de Gunther Jakobs[17], uma vez que medidas de higienização social e a punição aos doentes como criminosos ou inimigos do Estado acaba por distorcer o caráter subsidiário e último do direito penal.

Convivemos passivamente a um dos maiores problemas de utilização da via penal, tanto na Itália como no Brasil, marcado pelo alto risco de deslegalização do direito penal em razão da excessiva complementação normativa por portarias, decretos e regulamentações, pois a doença ainda não é suficientemente conhecida pela ciência e os países ainda não estão sabendo lidar administrativamente com a Covid-19.

Com isso, conseguir acompanhar as frequentes alterações feitas principalmente pelo Executivo – preocupado em limitar a pandemia e garantir a economia, tanto na Itália como no Brasil –, acaba por impedir as finalidades preventivo-gerais da sanção penal, o que não podemos descartar absolvições por situação de erro de tipo e /ou erro de proibição pela dificuldade de consciência acerca do ilícito.

No que tange à forma como os sistemas de Justiça Criminal e a execução italiana e brasileira têm sido afetadas pela própria medida de distanciamento social, cabe ressaltar que as experiências também partilham, em certa medida, das mesmas dificuldades.

Primeiramente porque, em ambos os países comparados a Justiça Criminal está tendo que se readaptar para enfrentar a questão da impossibilidade de convívio comunitário.

A suspensão dos prazos processuais – exceto para os casos mais essenciais – , a substituição de atendimentos e sessões presenciais por julgamentos telepresenciais foram algumas das necessidades inarredáveis diante da Covid-19.

No que tange ao cenário de execução penal, apesar da população brasileira carcerária[18] ser superior à italiana em termos quantitativos, ambas estavam, antes da crise pandêmica, padecendo de similares problemas decorrentes do encarceramento em massa e da falta de estrutura adequada ao atendimento às condições mínimas de salubridade decorrentes das regras internacionais de direitos humanos insculpidas, por exemplo, nas Regras de Mandela.

Deste modo, a preocupação com a contaminação de pessoas dentro dos estabelecimentos prisionais na Itália e no Brasil, bem como no risco de rebeliões pela vedação de visitas aos presos, mereceu atenção dos órgãos responsáveis pela execução penal, ensejando a possibilidade de conversão em medidas menos gravosas como o recolhimento domiciliar.

Por mais que tenhamos graves problemas de legitimação penal diante da forma como vem sendo utilizada a legislação para a contenção da Covid-19, acreditamos que o distanciamento social – seja por meio de isolamento ou de quarentenas –, é a única forma, até o momento evidenciada pela Organização Mundial de Saúde (OMS) para minimizar os efeitos perversos desta pandemia.

Neste aspecto, a experiência italiana tem muito a ensinar a nós, brasileiros, que ainda estamos no primeiro mês de enfrentamento da pandemia, para que pensemos comunitária e solidariamente, e utilizemos não inicialmente do direito penal como prima ratio, mas da educação e da informação como a maior e mais segura forma de controle social a fim de que possamos evitar o colapso na saúde pública.

Acreditamos também que a garantia de distanciamento social só pode ser eficaz nos dois países se vier acompanhada de medidas econômicas para que as pessoas possam ter condições mínimas de sobrevivência em seus lares, e para que italianos e brasileiros, globalmente conectados, possamos continuar a compartilhar soluções racionais, mas sobretudo, empáticas e reforçando por vias mais eficazes os valores ético-sociais de solidariedade social.

 


Referências

[1] v. J. Horowitz, E. Bubola e E. Povoledo, Italy, Pandemic’s New Epicenter, Has Lessons for the World, The New York Times, 21.3.2020.

[2] Disponível em: who.int/publications-detail/strategic-preparedness-and-response-plan-for-the-new-coronavirus. Acessado em 21.3.2020.

[3] a Constituição italiana é privada de uma previsão geral sobre o “estado de exceção”, portanto a inevitável gestão “monocrática” da situação de crise ocorreu na ausência de um paradigma regulatório completo de referência.

[4] as medidas adotadas pelo governo podem ser consultadas em governo.it/it/approfondimento/coronavirus/13968.

[5] pelo menos até a conversão em lei pelo Parlamento, dentro dos prazos de 60 dias, cf. art. 77, co. 3 Cost.

[6] para uma visão geral da legislação adotada, consulte governo.it/it/approfondimento/coronavirus/13968.

[7] a esse respeito, várias investigações preliminares já foram relatadas, por exemplo, dos promotores públicos de Bari, Foggia e Lodi.

[8] ver p. ex. Cass. pen., sent. n. 15936/2013.

[9] de acordo com dados fornecidos pelo Ministério do Interior, queixas de violações das medidas já somam várias dezenas de milhares, v. interno.gov.it/it/coronavirus-i-dati-dei-servizi-controllo.

[10] v. G.L. Gatta, Coronavirus, limitazione di diritti e libertà fondamentali, e diritto penale: un deficit di legalità da rimediare, em sistempenale.it, 16.3.2020].

[11] de acordo com dados do Ministério da Justiça, atualmente a percentual geral de superlotação gira em torno de cerca 20%, com picos de 90% em algumas estruturas.

[12] Disponível em: aipdp.it/documenti/AIPDP_Proposte_emergenza_carceraria_da_coronavirus.pdf . Acesso em 25.03.2020.

[13] Sobre o tema da assessoriedade da norma penal no Brasil: COSTA, Helena Regina Lobo da. Direito penal econômico e direito administrativo sancionador: ne bis in idem como medida de política sancionadora integrada. 2013. 261 f. Tese (Livre Docência). Universidade de São Paulo, São Paulo. 2013.FALAVIGNO, Chiavelli Facenda. A deslegalização do Direito Penal. Leis Penais em Branco e demais formas de assessoriedade administrativa no ordenamento punitivo brasileiro. Florianópolis: Emais Editora, 2020, p. 174 e ss.

[14] BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di, 1738 – 1794. Dos Delitos e Das Penas. Tradução: J. Cretella e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 9-10.

[15] Judicialização da prevenção. Epidemia de Covid-19 motiva ações e petições entregues ao STF. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-18/epidemia-covid-19-motiva-acoes-peticoes-entregues-stf. Acesso em 24.03.2020.

 [16] Neste sentido: HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos Previsíveis na Dogmática do Direito Penal e na Política Criminal. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 29, p. 9 à 20, abr/jun 2008, p. 13.

[17] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

[18] O Brasil é o 3º lugar do mundo com a maior população carcerária no mundo. Segundo o Infopen 2019 aponta que o Brasil possui uma população prisional de 773.151 pessoas privadas de liberdade em todos os regimes. Caso sejam analisados presos custodiados apenas em unidades prisionais, sem contar delegacias, o país detém 758.676 presos. Disponível em: http://depen.gov.br/DEPEN. Acesso em 24.03.2020.