Tiago Bitencourt De David

Algumas incompreensões sobre o estado atual do conhecimento jurídico decorrem da ausência de percepção das profundas transformações pelas quais o Direito passou no século XX. Isso explica, inclusive, o anacrônico ensino jurídico atual e a irracionalidade que permeia certas discussões jurídicas, tanto intra quanto extra autos.
O Direito do século XIX e do início do século XX visava conservar uma determinada estruturação da realidade, mantendo o status quo, portanto. A discussão jurídica fundava-se no esclarecimento dos conceitos legais e na apuração dos fatos, pressupondo-se certa neutralidade axiológica da legislação e uma integral neutralidade do juiz.
A norma estabelecia uma proibição, uma permissão ou um mandamento por meio de uma estrutura do tipo “se..., então...”, o que corresponde a uma estrutura bastante simples e conhecida da lógica formal indicada pelo operador “→”. O Direito operava sob uma clave binária, classificando a conduta como lícita ou ilícita que decorria, por sua vez, de permissão ao particular de tudo quanto não fosse proibido e da proibição ao Estado de tudo quanto não fosse permitido. Note-se que não existe a possibilidade de graduação e que a regra era o tipo de norma por definição.
Quem tem a lei a seu lado possui um direito subjetivo/potestativo cujo reconhecimento decorre de um juízo de subsunção do fato (premissa menor) à norma premissa maior).
Em tal contexto, o Estado é o garantidor da liberdade, da propriedade, da igualdade (formal) e da segurança, restringindo-se, basicamente, a evitar que uns adentrem na esfera jurídica dos demais, agindo, assim, como um fiscal da vedação de prejudicar outrem.
Ao longo do século XX, o Direito passa a determinar a busca por um determinado estado de coisas, promovendo-se determinados objetivos juridicamente consagrados em norma-fim.
A promoção de mudanças em situações de fato, repudiando-se juridicamente a inércia, não pode ser promovida por meio de regras, impondo-se, outrossim, a consagração de princípios jurídicos.
Com os princípios, resta consagrada uma lógica diversa daquela formal, passando-se a operar mediante graduações e ponderações, afastando-se um raciocínio binário e adotando-se um estrutura argumentativa e dialética fundada em outras categorias, prevalecendo o mais ou menos justo, ao invés do lícito ou ilícito. Ganha espaço no Direito o debate sobre o que é ilícito, mas tolerado, o que é crime, mas não é punível, etc. Avulta aqui, dentre outras, a lógica Fuzzy.
O juízo de subsunção passa a constituir-se apenas na formalização da estrutura argumentativa no seio da qual são resolvidas as tensões verticais (norma-realidade sensível) e horizontais (contraposição de valores, princípios e direitos colidentes). Em muitos casos, a argumentação acaba por contrapor direitos de caráter prima facie – e não direitos subjetivos ou potestativos - a serem parcialmente decotados no caso concreto para que haja uma solução harmônica, operando-se, assim, uma concordância prática das forças tensionadas. 
O Estado passa a atuar de forma a promover determinado estado de coisas, sendo obrigado a agir para alterar determinada realidade. Portanto, não mais bastará a reação perante o ilícito, vez que a inação já será contrária ao projeto de sociedade juridicamente prospectado. 
Eis uma breve suma da passagem do Estado de Direito para o Estado Constitucional - na feliz expressão de Gustavo Zagrebelsky[1]. O fenômeno acima resenhado por bem percebido e, inclusive, impulsionado por, dentre outros, Norberto Bobbio[2], Ronald Dworkin[3] e Robert Alexy[4].
Feito o breve itinerário de como chegamos ao atual estado da arte, cumpre fazer algumas observações bastante pontuais sobre o tema.
Ainda que o Estado de Direito – diferentemente do Estado Constitucional – não tenha sido incumbido de promover mudanças sociais, sendo desconhecida ainda a omissão inconstitucional do Estado em razão da ausência de intervenção na realidade, é certo que a reação ao ilícito, por si só, promove determinado estado de coisas, reafirmando o valor ofendido, inclusive sendo a inação do Estado perante a ilicitude um fator crucial para a mudança social no sentido de que aquele bem deixe de estar sob proteção jurídica. Portanto, ainda que o Estado oitocentista não tivesse tantos afazeres como o tem hoje, é certo que operava uma mudança na realidade no sentido de tutelar bens jurídicos, mudando a conduta não apenas daquele infrator, mas igualmente daqueles à volta que se viam intimidados pela reafirmação da vigência da norma. Note-se que Norberto Bobbio[5], um dos visionários da nova concepção do Direito, bem notou isso.
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Ainda que o Estado esteja engajado na promoção de determinados fins, revela-se importantíssima a estruturação dos meios pelos quais se promoverá determinado estado de coisas. A desconsideração dos meios utilizados acaba violando a consecução de outros objetivos igualmente dignos e enseja o menoscabo de instituições não apenas prestigiadas juridicamente, mas que se mostraram funcionais ao longo do tempo, resistindo ao teste do uso. Assim, a ideia de progresso deve ser harmonizada com a necessária conservação. Afinal, como bem posto por Russel Kirk[6]:
"O conservador razoável entende que a permanência e a mudança devem ser reconhecidas e reconciliadas em uma sociedade vigorosa."
A tentativa de fazer melhorias sociais de forma tresloucada, com argumentos do tipo “pega na mão de dignidade humana e vai”, muitas vezes resultam no efeito prático oposto ao almejado, produzindo um resultado que frontalmente colidente com o projeto normativo consagrado. Há diversos exemplos disso, cumprindo destacar, apenas exemplificativamente, a extensão da pensão por morte a filho de servidor público até os 24 anos quando universitário, o indeferimento de reintegração de posse com fulcro em uma suposta promoção da função social da propriedade, a sustação de leilão de imóvel objeto de alienação fiduciária em garantia mesmo diante de inadimplência manifesta e sem qualquer perspectiva de efetiva purga da mora, a declaração de inconstitucionalidade de limitação de dedução de gastos com educação para fins de imposto de renda, etc. 
Todas essas medidas parecem promover a dignidade humana e um acesso amplo aos bens, mas acabam resultando em efeitos colaterais funestos àqueles demais membros da população que acabarão pagando essa conta, ou seja, são medidas que acabam, na prática, por beneficiar quem está em melhor situação na pirâmide social e implicam em uma grave externalidade negativa para a maioria das pessoas que é pobre, não pode pagar faculdade particular, não tem filho em escola privada, é isenta de IRPF, paga suas contas em dia, mora de aluguel (muitas vezes com vários parentes) e que se verá em um estado de insegurança jurídica e existencial ainda maior em razão da ausência de segurança jurídica ao direito de propriedade e à livre iniciativa (o que muito afeta a atividade econômica e seus empregos). 
Não estou dizendo que tais entendimentos sejam equivocados por si sós, mas com certeza a dignidade humana, isoladamente, não os sustenta[7], bem como chamo a atenção para os efeitos colaterais de tais medidas no tecido social. Também deixo claro que o caráter mais ou menos elitista ou igualitarista de qualquer raciocínio jurídico não o valida ou invalida por si só, pois outros elementos – que não a invocação de per se da dignidade humana – é que se mostrarão relevantes.
Assim, a busca da construção de uma sociedade mais justa, fraterna e onde todos tenham condições sociais mínimas de bem exercer sua liberdade perpassa, necessariamente, um debate intenso sobre os meios para alcançar tal propósito, sob pena do esforço revelar-se inesperadamente contraproducente.
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[1] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justitia. Tradução para o espanhol de Marian Gáscon. 10ª ed. Madrid: Trotta, 2011.
[2] BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Manole, 2007. 
[3] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
[4] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
[5] BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Manole, 2007, p. 36.
[6] KIRK, Russel. A Política da Prudência. Tradução de Gustavo Santos e Márcia Xavier de Brito. São Paulo: É Realizções, 2014, p. 111.
[7] Por exemplo, para a sustação de leilão é muito mais interessante o questionamento da constitucionalidade da execução extrajudicial, a invocação do adimplemento substancial, a arguição de ausência de notificação, etc., do que a dignidade humana. No mesmo sentido, para a extensão de pensão por morte até os 24 anos por filho universitário revela-se superior a analogia ao regime jurídico do IRPF.

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