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Diogo Rosenthal Coutinho

Mario G. Schapiro

“No <a href="https://archive.org/details/marketshierarchi00will/page/n11/mode/2up">início</a>, havia os mercados." Para alguns economistas ortodoxos, mercados são concebidos como espaços atemporais e preexistentes, nos quais indivíduos e empresas interagem, e sobre os quais instituições jurídicas incidem posteriormente para reduzir custos de transação e promover eficiência. Nessa leitura, o direito é variável exógena: ele consagra a propriedade, protege contratos, reduz incertezas, corrige falhas e desestimula comportamentos oportunistas.
A tradição institucionalista crítica desafia essa premissa. Para ela, mercados não são “realidades naturais” às quais o direito se aplica, mas arquiteturas institucionais historicamente construídas, das quais o direito é elemento constitutivo. O denominador comum dessa tradição é a recusa do individualismo metodológico, isto é, a ideia de que a economia possa ser explicada tendo como unidade de análise a ação racional de indivíduos abstratos, dotados de preferências dadas, que se relacionariam economicamente antes de qualquer instituição.
Os <a href="https://www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/09538258900000021">velhos institucionalistas</a>, <a href="https://ia801407.us.archive.org/15/items/in.ernet.dli.2015.46527/2015.46527.Theory-Of-Business-Enterprise.pdf">Veblen</a>, <a href="https://openyls.law.yale.edu/server/api/core/bitstreams/0d656da0-e210-44c1-b794-db8f89d40ccc/content">Commons</a>, <a href="https://www.jstor.org/stable/1807181?seq=1">Mitchell</a> (e também <a href="https://www.jstor.org/stable/2142367?utm_source=chatgpt.com&amp;seq=1">Hale</a>), deslocaram, cada um a seu modo, a análise econômica para hábitos, transações, organizações, coerção e processos históricos. <a href="https://www.inctpped.org/spiderweb/pdf_4/Great_Transformation.pdf">Karl Polanyi</a>, clássico da sociologia econômica, foi além: mostrou que a expansão do mercado autorregulado foi uma construção institucional e, sobretudo, um projeto político, não um resultado espontâneo de uma propensão natural à troca, à permuta e à barganha.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
Instituições seguramente constrangem comportamentos e ajudam a organizar as relações econômicas: elas estabelecem limites, distribuem direitos e impõem deveres. Mas essa é apenas uma de suas funções. Autores como <a href="https://jacksondetoni.wordpress.com/wp-content/uploads/2012/05/chang-e-evans.pdf">Chang e Evans</a> ampliaram essa compreensão: contra uma visão thin, que reduz instituições a constraints ou instrumentos para produzir eficiência, destacam (versão thick) suas dimensões habilitadoras e estruturantes (enabling e constitutive). Vale dizer: instituições podem tornar possíveis formas de coordenação que não existiriam sem elas e, simultaneamente, moldar interesses, valores, expectativas e visões de mundo.
Essas instituições moldam também hábitos, expectativas e formas de percepção: não apenas alteram os incentivos de indivíduos previamente constituídos, mas participam da constituição dos próprios espaços econômicos e das ações públicas que os regulam. O institucionalismo crítico suscita uma discussão sobre quais regras e arranjos institucionais tornam determinados objetivos possíveis, numa relação bidirecional entre estrutura e ação.
A metáfora da instituição habilitadora (enabling) é poderosa para o direito econômico. Direitos de propriedade, normas societárias, padrões técnicos, regulação financeira, regras concorrenciais, regimes de contratação e formas de tributação não são apenas obstáculos à atividade econômica: são instituições que criam capacidades e dão sentido à mudança social, na medida em que estabelecem parâmetros comuns, reduzem incertezas, organizam expectativas e coordenam comportamentos, permitindo que agentes façam coletivamente o que não poderiam fazer isoladamente. Restrição e habilitação institucional, portanto, não são opostas: com frequência, uma é condição da outra.
<a href="https://www.researchgate.net/publication/281944637_A_sociological_approach_to_law_and_the_economy">Stryker e Edelman</a> levaram essa intuição para uma sociologia econômica do direito, ao tratar direito e economia como fenômenos institucionalmente relacionados. Evitam, assim, tanto a redução da economia ao mercado, quanto a redução do direito a um conjunto de comandos externos a ela. Metodologicamente, isso significa que estudar mercados pressupõe investigar os processos jurídicos, organizacionais e sociais que os constituem, indagando que relações econômicas as categorias jurídicas tornam possíveis, estabilizam ou transformam.
Em suma, a arquitetura institucional dos mercados pode ser compreendida como uma agenda de pesquisa para o <a href="https://rbs.sbsociologia.com.br/rbs/article/view/833/390">direito econômico</a>, entendido não apenas como conjunto de normas, mas como uma espécie de tecnologia social. “Arquitetura” não significa desenho centralizado nem presume que exista um arquiteto único. Tem a ver com olhar para a combinação de regras, organizações, <a href="https://repositorio.ipea.gov.br/entities/book/fd0a5c15-7009-4a65-a0ad-3222e4588fd8">arranjos institucionais</a>, competências, procedimentos, infraestruturas e práticas que dá forma a um mercado. Essa arquitetura é histórica, contingente e disputada: resulta de decisões legislativas, administrativas e judiciais, de práticas empresariais, capacidades estatais, padrões privados e processos de aprendizagem, no contexto mais amplo da economia política. E, por ser construída, pode ser modificada.
Uma agenda como essa também recoloca o Estado e suas possibilidades de reforma institucional em posição analítica mais sofisticada e propositiva. Capacidades estatais, aponta Evans, não se confundem com tamanho do Estado, nem com intervenção indiscriminada. O que importa é a capacidade de formular objetivos, coordenar atores, construir instituições e atuar em relação estreita, mas não capturada, com os agentes econômicos.
Em Chang e Evans, o Estado desenvolvimentista aparece como exemplo particularmente expressivo de como instituições podem alterar trajetórias econômicas. O desenvolvimento não é apenas resultado de escolhas individuais dentro de uma estrutura dada, pois ele envolve a construção deliberada de capacidades institucionais que tornam a mudança possível.
Essa distinção importa em relação às abordagens mais ortodoxas do papel das instituições. Se se parte da primazia do mercado, instituições aparecem como mecanismos externos, chamados a fazer o mercado funcionar melhor, mas se se reconhece que o próprio mercado é institucionalmente constituído, a qualidade institucional deixa de ser questão de identificar um conjunto universal de “boas instituições” e passa a ser pergunta histórica e política: quais instituições produzem determinadas capacidades e soluções para problemas em determinado contexto? Que formas de coordenação elas tornam possíveis? Quais grupos ganham ou perdem capacidade de ação? Que trajetórias de desenvolvimento elas favorecem ou bloqueiam?
Vale notar que as regras cumprem também um papel de segunda ordem. Isto é, as normas não apenas compõem a arquitetura dos mercados, constituindo-os, como também, ao fazê-lo, distribuem poder entre os agentes econômicos. É essa distribuição de poder que explica por que muitas vezes regras mal desenhadas perduram, ao passo que outras, bem estabelecidas, não produzem efeitos ou não são aplicadas.
O conflito distributivo subjacente às regras explica, portanto, efeitos de feedback positivos e negativos, como bem descrevem <a href="https://www.cambridge.org/core/journals/world-politics/article/abs/when-effect-becomes-cause-policy-feedback-and-political-change/EB310F82411B3E31406E03C1381E6740">Pierson</a> e <a href="https://www.hup.harvard.edu/books/9780674717664">Skocpol</a>. Isso vale também nas relações global-local: as regras globais distribuem poder e assim formam preferências nos ambientes domésticos. Com isso, empoderam grupos, legitimam e impulsionam <a href="https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/09692290.2023.2238708">agendas reformistas locais</a>.
Essa mudança de perspectiva torna a pesquisa em direito econômico mais rica e situada em seu momento histórico. Em vez de partir de categorias jurídicas abstratas e perguntar como elas deveriam incidir sobre uma economia preexistente, a agenda reconstrói os processos pelos quais regras e organizações produzem efeitos econômicos concretos. Pode avaliar como regimes regulatórios alteram estruturas de mercado, como normas concorrenciais reorganizam relações de dependência, como instituições financeiras criam ou limitam capacidades produtivas, como contratos e formas societárias distribuem poder econômico, ou como capacidades administrativas condicionam a implementação de políticas públicas.
Isso não significa atribuir ao direito um poder mágico de desenho social. Instituições são produzidas por múltiplos atores, dependem de trajetórias anteriores, carregam conflitos e podem gerar efeitos não pretendidos. Vale dizer: acertar a direção da mudança institucional por meio do direito é tarefa difícil e arriscada, mas ainda assim necessária para realizar um projeto constitucional como o de 1988. Significa, em resumo, reconhecer que escolhas jurídicas participam da definição das possibilidades econômicas e que tais escolhas devem levar a sério a história, as organizações, o poder, as capacidades estatais e os processos de mudança institucional.
A agenda que emerge daí é simultaneamente descritiva, empírica e normativa, podendo ser desenvolvida de forma teórica ou aplicada. Descritiva porque investiga como instituições realmente se formam, funcionam e mudam. Empírica porque a compreensão das relações entre o direito, as ideias prevalecentes e os interesses, que organizam a sua atuação na realidade, demanda um estudo do direito em ação, do seu funcionamento. Normativa porque escolhas institucionais sempre envolvem concepções políticas sobre quais capacidades econômicas e sociais devem ser produzidas.
Um dos principais ganhos teóricos está em não esconder essa dimensão sob uma aparência de neutralidade. Uma teoria institucionalista crítica do direito econômico pode investigar os mercados como processos sociais e históricos e, ao mesmo tempo, examinar criticamente as <a href="https://rbs.sbsociologia.com.br/rbs/article/view/833">arquiteturas jurídicas</a> que os sustentam, bem como os poderes distribuídos, seus beneficiários e os perdedores.
Essa é talvez a principal lição contemporânea do institucionalismo para o direito econômico: o direito não chega depois para regular uma realidade já pronta. Ele participa da construção das condições em que determinadas relações econômicas podem existir, coordenar-se, expandir-se e transformar-se. Nesse sentido, o campo do direito econômico pode ser visto como arquitetura institucional dos mercados, uma agenda de pesquisa que permite abandonar tanto a imagem do direito como mero freio quanto a ideia de que instituições são simples correções de uma ordem econômica natural.
Uma verdadeira tecnologia social, pode-se dizer. Investigar esse campo — o das instituições como infraestrutura da ação econômica — significa recolocar o direito no interior da economia política: não como interventor do mercado, mas como um dos elementos que ajudam a construir, histórica e politicamente, as formas pelas quais a economia se organiza.

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JOTA

Uma agenda de pesquisa para o Direito Econômico

Direito, instituições e economia política na arquitetura dos mercados

Uma agenda de pesquisa para o Direito Econômico