Heitor José Fidelis Almeida de Souza

No âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de unidades imobiliárias, a rescisão por iniciativa do promitente comprador há muitos anos tem sido o epicentro de uma avalanche de embates judiciais entre incorporadoras e consumidores. O cerne da discussão órbita em torno da possibilidade de a incorporadora reter um percentual dos valores pagos pelo promitente comprador a título de multa contratual, fato que ainda não havia sido disciplinado pelo Poder Legislativo, até a edição da Lei nº 13.786/2018.
Ante o vácuo legislativo do tema, a fim de uniformizar a jurisprudência pátria, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) consolidou entendimento (AgInt no REsp nº 1.361.921/MG) de que nestes casos a incorporadora faria jus à uma retenção de 10% a 25% dos valores pagos pelo promitente comprador, a depender das peculiaridades do caso concreto, que seriam analisadas individualmente pelo juiz ou pelo tribunal estadual. A questão gerou tanta polêmica que foi, inclusive, objeto da Súmula nº 543, do STJ.
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Entretanto, apesar do posicionamento do STJ (que não possui força de lei), muitas incorporadoras insistem em inserir em seus contratos (na maior parte das vezes, adesivos) cláusulas que permitem a retenção de percentuais superiores ao limite de 25% em caso de desfazimento do negócio por inciativa do promitente comprador, tornando a resilição contratual um verdadeiro tormento aos consumidores, que, para terem seus direitos respeitados, precisam judicializar a questão na maior parte das vezes.
Diante deste cenário, no dia 22.04.2015, o deputado federal Celso Russomano (PRB/SP) apresentou o Projeto de Lei nº 1.220/2015<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, com o objetivo de regulamentar definitivamente os casos em que o consumidor desiste do contrato de incorporação imobiliária, estipulando-se que as incorporadoras poderiam reter – no máximo – 10% dos valores pagos pelo promitente comprador até o momento da rescisão.
Todavia, em 21.08.2015, foi apensado ao PL 1.220/2015 o Projeto de Lei nº 2.616/2015<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, de autoria do deputado federal Marcos Soares (DEM/RJ), segundo o qual o percentual autorizado .de retenção pelas incorporadoras (no caso de desistência do contrato pelo consumidor) era incrementado de 10% para 15% dos valores pagos pelo promitente comprador, limitando-se a 5% do valor total do contrato.
Após, em 12.12.2018, a Comissão de Defesa do Consumidor, por meio de parecer do deputado federal José Stédile (PSB-RS), aprovou o PL 1.220/2015, na forma do Substitutivo nº 1. Neste Substitutivo, sob o pretexto de “propiciar o acesso à moradia, por meio de um mercado seguro e equilibrado”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, o PL 1.220/2015 passou a prever que o limite de retenção pelas incorporadoras (no caso de desistência do contrato pelo consumidor) seria de 25% dos valores pagos pelo promitente comprador, excluindo-se desse montante os valores pagos a título de comissão de corretagem.
Na sequência, em 06.06.2018, o PL 1.220/2015 foi submetido ao Plenário da Câmara dos Deputados, em Sessão Deliberativa Extraordinária, oportunidade na qual o deputado federal Jose Stédile apresentou o Substitutivo nº 2 ao PL 1.220/2015, que acrescentou a possibilidade de o limite de retenção pelas incorporadoras (no caso de desistência do contrato pelo consumidor) ser de até 50%, quando a incorporação imobiliária for realizada sob o regime de patrimônio de afetação, nos termos da Lei nº 10.931/2004. Para os empreendimentos realizados fora do regime do patrimônio de afetação, o limite da multa continuou sendo 25%. 
<a name="_GoBack"></a> Na mesma Sessão Deliberativa Extraordinária (06.06.2018), o PL 1.220/2015, na forma do Substitutivo nº 2, foi aprovado pelo Plenário da Câmara dos Deputados e, no dia seguinte (07.06.2018), foi remetido ao Senado Federal para análise e votação. Entre 05.07.2018 e 21.11.2018, foram apresentadas, no âmbito do Senado Federal, 29 Emendas ao PL 1.220/2015. Dentre elas, apenas uma expressou preocupação com a possibilidade de retenção de até 50% dos valores pagos pelo consumidor no caso de desistência do contrato de compra e venda.
Trata-se da Emenda nº 28<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>, de autoria do senador Darilio Beber (PSDB/SC), apresentada em 17.10.2018, segundo a qual a incorporadora poderia reter os seguintes percentuais: 
<ol type="i">
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10% (dez por cento) dos valores pagos pelo adquirente à incorporadora, quando o desfazimento do contrato decorresse de incapacidade laborativa permanente sofrida pelo consumidor após a celebração do contrato, ou quando o adquirente perdesse seu emprego e não exercesse, no prazo de 6 (seis) meses subsequentes, atividade remunerada com expressão econômica similar; e 
</li>
</ol>
<ol start="2" type="i">
<li>
(ii) 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago pelo consumidor, na hipótese de desfazimento imotivado do contrato.
</li>
</ol>
Dentre as justificativas atribuídas à Emenda, destacou-se o fato de que a jurisprudência pátria (uniformizada pelo STJ, conforme exposto acima) já sedimentou entendimento de que as incorporadoras somente podem reter de 10% a 25% do valor total pago pelo promitente comprador, nos casos de desfazimento do contrato de compra e venda por inciativa do consumidor.
Argumentou-se, ainda, que o percentual de retenção de 50%, nos moldes do PL 1.220/2015, exclui os valores pagos a título de comissão de corretagem pelo promitente comprador, o que permitiria às “incorporadoras menos honestas” a “inflação” da taxa de corretagem, sem qualquer contrapartida ou segurança ao consumidor.
Por fim, foi alertado que grande parte dos juízes e tribunais pátrios se recusarão a aplicar o percentual de 50% com base em “princípios constitucionais variados, princípios do direito consumerista, princípios gerais do direito ou mesmo noções subjetivas de ‘justiça’ ou de ‘equidade’”. Em outras palavras, a fixação de um percentual de retenção abusivo pela própria legislação – em vez de conferir segurança jurídica e econômica às incorporadoras e aos consumidores – engendraria um cenário de instabilidade, permeado por uma série de decisões judiciais conflitantes.
Contudo, a referida Emenda foi vetada pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, em 07.11.2018, por não atender aos interesses da economia brasileira. Deste modo, após a aprovação pelo Senado Federal, o PL 1.220/2015 foi novamente remetido à Câmara dos Deputados, que, em 11.12.2018, remeteu-o à sanção presidencial. Assim – em um dos últimos dias do seu mandato – o então presidente Michel Temer sancionou o PL 1.220/2015, convertendo-o na Lei nº 13.786/2018, conforme publicado no Diário Oficial da União, em 28.12.2018.
Sem dúvidas, a aprovação da Lei nº 13.786/2018 representou a vitória do lobby político exercido pelas empresas de construção civil no âmbito do Congresso Nacional. O resultado final, inclusive, saiu bem melhor do que a encomenda: as incorporadoras obtiveram alvará legal para cobrar multa contratual de até 50% em caso de desistência por parte do consumidor (independentemente do motivo), lembrando sempre que a proposta inicial do PL 1.220/2015 era de multa de apenas 10% e que a jurisprudência do STJ já havia fixado limite de 25%.
Certo é que a multa de 50% somente é aplicável para empreendimentos que se enquadram no regime estabelecido pela Lei nº 10.931/2004 (patrimônio de afetação). Entretanto, na atualidade, são raras as incorporadoras que ainda não constituem Sociedade de Propósito Específico, com patrimônio de afetação, para a consecução de seus empreendimentos. E, com a nova lei, as empresas que ainda não haviam aderido ao modelo do patrimônio de afetação, certamente o farão ante a possibilidade de cobrar a multa de 50%. Ou seja, a parte da Lei nº 13.786/2018 que prevê o limite de 25% (aplicável para empreendimentos fora dos moldes da Lei nº 10.931/2004) é praticamente letra morta.
Em contrapartida, os consumidores foram os maiores lesados pela promulgação da Lei nº 13.786/2018. A multa contratual de 50% vai de encontro à base principiológica instituída pela a Lei nº 8.078/1990 (“Código de Defesa do Consumidor” ou “CDC”), pautada pela proteção e defesa dos direitos do consumeristas por meio de normas de ordem pública e de interesse social. Segundo o CDC, são direitos básicos do consumidor a proteção contra cláusulas abusivas, permitindo-se a modificação daquelas que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em virtude de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6º, IV e V).
Sem prejuízo, o art. 51, II, do CDC, estabelece a nulidade de cláusulas contratuais que subtraiam do consumidor o direito ao reembolso das quantias por si já pagas. Salta aos olhos que a possibilidade de multa contratual de 50% afronta diretamente o dispositivo. Ademais, o inciso IV do mesmo artigo também assegura ao consumidor proteção contra cláusulas que prevejam obrigações iníquas e abusivas, que o coloquem em situação de desvantagem exagerada ou incompatível com a boa-fé objetiva ou a equidade. Ou seja, por qualquer ângulo que se analise a questão, a multa de 50% autorizada pela Lei nº 13.786/2018 deturpa toda a ratio criada pelo sistema de proteção ao consumidor.
Em resumo, ao longo dos quase três anos de tramitação do PL 1.220/2015, que era uma proposta legislativa inicialmente benéfica para os consumidores, o Congresso Nacional (constituído pelos representantes eleitos do povo brasileiro) consagrou uma das incursões mais violentas aos direitos consumeristas, desde a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, em 1990.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a>&lt;<a href="http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1323397&amp;filename=PL+1220/2015">http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1323397&amp;filename=PL+1220/2015</a>&gt; Acesso em 06.01.2019.
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<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a>&lt;<a href="http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1373087&amp;filename=Tramitacao-PL+1220/2015">http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1373087&amp;filename=Tramitacao-PL+1220/2015</a>&gt; Acesso em 06.01.2019.
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<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a>&lt;<a href="http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=44A83F60AA5506E1298E81061590A511.proposicoesWebExterno2?codteor=1631713&amp;filename=Tramitacao-PL+1220/2015">http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=44A83F60AA5506E1298E81061590A511.proposicoesWebExterno2?codteor=1631713&amp;filename=Tramitacao-PL+1220/2015</a>&gt; Acesso em 06.01.2019.
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