Luciano Benetti Timm

Casos recentemente polêmicos no Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STF">STF</a>) – pense-se na Lava Jato, por exemplo – e mesmo na Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS) – pense-se no caso do aborto e das ações afirmativas – têm gerado dúvidas de como a interpretação de textos jurídicos refletidos em Constituições escritas como a brasileira e a norte-americana podem mudar de sentido ao longo do tempo (no caso brasileiro, em muito menos tempo).
Para algumas pessoas, o Direito estaria em crise, teria perdido sua identidade e sido dominado pela política. Este artigo é uma reflexão sobre como isso eventualmente se tornou possível e, talvez, até mesmo inevitável do ponto de vista empírico e da experiência social (plano do ser) – por vezes distante do mundo do dever ser. 
Mas claro que, para isso, precisamos restringir o que significa o Direito, para designar aquilo que legisladores estabelecem em textos legais e que tribunais determinam em suas decisões. Na tradição jurídica mais antiga, essa decisão dos tribunais era tida como casuística, construída pela persuasão, pela retórica, pela lógica e pela gramática. No entanto, mais recentemente ela fora restringida apenas a um processo lógico dedutivo silogístico de aplicar a regra ao caso concreto. Ledo engano – fosse isso, um computador poderia fazer melhor. A verdade é que o processo decisório judicial, como o próprio nome indica, é uma escolha da regra a ser aplicada e do seu sentido, no mais das vezes plurissêmico, do texto legal (pense-se por exemplo nos conceitos jurídicos de boa-fé, lealdade, dignidade humana). 
Interpretar, segundo o dicionário Oxford, é uma palavra plurissêmica, que pode significar “determinar o significado preciso de (texto, lei etc.)”, mas também pode significar “dar certo sentido a; entender; julgar”, ou também “adivinhar a significação de (algo) por indução” como sonhos ou obras de arte, ou mesmo “representar (personagem, obra ou autor)”, ou, ainda, “tocar ou cantar (compositor ou obra musical)”.
O intérprete de um texto tem à sua disposição regras gramaticais que o auxiliam em sua tarefa, embora se pensarmos em como os poetas brincam com os sentidos das palavras em sua escrita, essa atividade interpretativa não parece mais precisa do que interpretar obras sem expressão textual (como na música e nas obras de arte), situações em que o artista assumidamente costuma deixar livre para o destinatário esse papel de construção de sentido (existindo tantos sentidos quanto os intérpretes).
Portanto, de um lado, a interpretação de textos e obras de arte não são atividades absolutamente unívocas de sentido, e, no mais das vezes, dependem das percepções do intérprete, sendo difícil, na maioria dos casos, defender que existe uma interpretação “única”. Há uma escolha que o intérprete faz do sentido possível, ainda que não haja uma absoluta discricionariedade do intérprete nesse caminho (por exemplo, a letra da música ou as suas notas musicais não podem ser alteradas).
De outro lado, podemos assumir, por ora, que há uma minoria de casos em que isso é possível, ou seja, de que há uma interpretação correta ou, pelo menos, interpretações equivocadas que não seriam admissíveis, de modo que a margem de escolha de sentido é mais restrita para o intérprete.
Mas e quando interpretamos uma regra comportamental como regras religiosas, éticas ou disciplinares? Estamos diante da mesma situação de interpretação de um texto? Vale dizer, interpretar um texto religioso é como interpretar um texto literário?
As regras comportamentais, diferentemente de textos literários, estabelecem deveres de comportamento, condutas a serem adotadas pelo tomador de decisão; não estão em um campo puramente imaginário ou especulativo por implicarem ações. Há aqui um espaço considerável para o intérprete do texto, seja porque existem vieses (ideologias, preferências, experiências pessoais) e “barulhos” gerados no cérebro humano nesse ato (puros erros de julgamento), seja, especialmente, porque existem os intérpretes oficiais que dispõem de poder interpretativo (como líderes religiosos) que estão acima daqueles súditos que devem apenas tomar decisões comportamentais no seu dia a dia.
O risco aqui – além daqueles derivados dos vieses e barulhos – é o abuso de poder na interpretação dos textos comportamentais pelo conflito de interesses de manutenção do poder (lógica da política).
E como isso funciona no Direito?
Ora, no Direito também há textos a serem interpretados (leis, contratos, etc.).
Muitas vezes, a interpretação jurídica é descrita como uma interpretação de sentido, em que o intérprete (além das regras gramaticais) tem à sua disposição também cânones ou regras hermenêuticas (gramaticais, sistêmicas ou finalísticas). No Brasil, isso é até disciplinado pelo art. 4 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/LINDB">LINDB</a>). A situação fica mais complexa quando se há que interpretar princípios, que se distinguem das regras jurídicas por maior grau de vagueza semântica, recorrendo a métodos que alguns juristas denominam de concreção (extração da regra no caso concreto).
Mas a interpretação de textos no Direito se aproxima muito mais da interpretação de deveres morais ou religiosos do que de um texto literário de sentido unívoco interpretado de acordo com regras gramaticais. Há, na interpretação de regras (e sobretudo em princípios) jurídicas, uma ampla alternativa para escolha de sentidos acerca do dever comportamental exigido no caso concreto (não raras vezes, respaldada em opiniões de juristas). Como em textos religiosos, há também autoridades que detêm o poder interpretativo (cortes de justiça) e que trazem os mesmos riscos humanos dessa atividade (vieses, “ruídos” e conflito de interesses) – cuja lógica é humana com suas limitações cognitivas e políticas.
Como, então, se surpreender quando isso acontece em tribunais superiores de justiça? Juízes são humanos, e, portanto, têm vieses, erram movidos por “barulhos” e, também, atuam dentro de uma lógica política em sua escolha de sentidos possíveis ao interpretar textos constitucionais. Talvez a saída para isso seja freudiana, ou seja, falar a respeito e lidar com o problema e não tratar textos jurídicos como textos sagrados que apenas sábios poderiam extrair o sentido correto a partir da opinião isenta de “doutos” (até porque elas também costumam variar a partir dos mesmos aspectos humanos e políticos já comentados). 
Assumindo essa realidade empírica e pragmática, ganham importância formas colegiadas de julgamento (em detrimento de uma “relatocracia”), precedentes estáveis, mecanismos de participação social de julgamentos como júri, orientação da política pública judicial baseada em evidências e composição das cortes e das Escolas de Direito com diversidades de perfis (inclusive de pensamento). E, se pensarmos dessa forma, não haveria propriamente crise do Direito, como experiência, mas sim, de uma forma de pensar o “fenômeno” jurídico, abrindo-se espaço para novos caminhos abertos pela observação da realidade social.

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JOTA

Assumindo a realidade empírica e pragmática, ganham importância formas colegiadas de julgamento

Direito em crise?

Casos jurídicos têm gerado dúvidas de como a intepretação de textos refletidos em Constituições podem mudar de sentido ao longo do tempo