O título da reflexão indica uma ambiguidade, pois não afirma existir uma relação entre direito e literatura. Pode ser que, de um lado, haja aqueles que negam a existência dessa relação, de vez que se trata de eventos, fenômenos, realidades ou linguagens incomensuráveis, neste caso, o título mais adequado seria direito ou literatura. De outro lado, há os que afirmam existir a relação com base na comensurabilidade das linguagens. Filio‐me à segunda escola.

Partindo‐se da premissa de que existe uma relação entre direito e literatura, é necessário fazer uma abordagem que dê conta de descrever essa relação, demonstrando os elementos que a constituem. Para essa empreitada há várias possibilidades de tratamento do tema e a que aqui será exposta é apenas mais uma delas, não a mais correta nem a mais adequada e nem exclusiva, significa apenas uma forma de observar a relação ora sob reflexão. Lançarei mão, aqui, da teoria sociológica de Niklas Luhmann, que construiu tanto uma teoria do direito da sociedade quanto da arte como sistema social.

Para Luhmann, o direito pertence ao sistema jurídico, enquanto que a literatura, ao sistema das artes – literatura, teatro, artes figurativas ou músicas [1]. Esses sistemas possuem distintos códigos, programas e funções. O jurídico possui como código a dupla lícito/ilícito, como programas as normas e como função a generalização das expectativas normativas; o sistema das artes, de seu turno, possui como código a dupla feio/belo (inovativo/antigo), como programa o estilo [2] e como função a produção, apresentação e reflexão das obras de arte.

Nessa perspectiva sistêmica os sistemas, embora operem de forma fechada, são cognitivamente abertos, o que é possível por causa do acoplamento estrutural, por exemplo, os sistemas jurídico e político são ligados pela Constituição.

Contudo, a ligação entre o sistema jurídico e o das artes apresenta alguma dificuldade, pois conforme escreve Luhmann, o sistema das artes é muito isolado [3]. Por isso há poucos acoplamentos estruturais entre o sistema das artes e os outros sistemas, por exemplo, entre ele e o sistema econômico há um acoplamento representado por um mercado especializado de arte [4].

Ainda que seja difícil indicar um acoplamento estrutural entre o sistema jurídico e o das artes, isso não impede a possibilidade de se refletir sobre a relação existente entre direito e literatura. Aqui essa reflexão será descrita pela observação que o direito faz da literatura e vice‐versa, observações que, de suas vezes, se marcam pela distinção, por exemplo, no sistema das artes, à semelhança do sistema religioso, a participação é opcional [5], enquanto que no jurídico é obrigatória.

A abordagem aqui feita permite descrever como o direito observa a literatura e vice‐versa. É, portanto, uma abordagem produtiva. Vale dizer, o direito acaba por se relacionar com a literatura apropriando – se daquilo que juridicamente interessa, e que é a proteção dos direitos sobre a obra literária produzida, cujo titular possui, por isso mesmo, direito autoral.

1. Como o direito observa a literatura

Na qualidade de desdobramento dessa premissa inicial, penso que essa relação pode ser ainda mais especificada, o que farei a seguir.

O direito observa a literatura por meio da positivação de normas constitucionais e infraconstitucionais que podem como que tocar a literatura. São elas, sem prejuízo de outras: a) liberdade de expressão artística; b) direito à cultura; c) direito autoral.

Essa forma de o direito observar a literatura é canalizada pela ideia de direito fundamental e, nessa condição, indica uma proteção constitucional e infraconstitucional àquele que produz literatura e que é o autor. Do ponto de vista da proteção do processo criativo, a Constituição, em seu artigo 5, IX, protege direta e completamente desde a gestação da ideia até a sua por assim dizer publicação. A partir da publicação da obra, a proteção passa a ser pelo direito autoral, artigo 5, XXVII, da Constituição, proibindo o plágio e indicando uma esfera de proteção já material, mais do que ideada, da ideia considerada em si mesma. O direito à cultura, artigos 215‐216‐A, da Constituição, serve como reforço de arrimo aos outros direitos, para que se possa ter, em uma sociedade, condições de possibilidade de manifestação de produção artística que contribua com o processo civilizatório nacional.

Essa forma de o direito observar a literatura produz também conflitos de caráter principiológico que devem ser decididos por quem competente, em geral, o Poder Judiciário. As técnicas de resolução desse tipo de conflito se encontram em estágio bastante avançado, destacando‐se, dentre elas, a máxima da proporcionalidade, ponderação de bens ou interesses em colisão etc.

A proteção reforçada que a literatura recebe do direito faz com que haja uma expansão da liberdade de expressão, em geral e especificamente artística, o que, de sua vez, acaba por incrementar a democratização da sociedade, o que seria impensável em sociedades não democráticas. Além disso, recrudesce a produção de bens representados por toda forma de expressão literária, constituindo um mercado próprio e que, a depender da sociedade respectiva, pode levar o selo de bem essencial, v.g., o livro na França.

2. Como a literatura observa o direito

Já a literatura observa o direito por duas maneiras: a) considerando a literatura como um direito; b) tratando de temas que podem ser identificados como jurídicos, estes que acabam por fornecer material fértil à criação literária, servindo mesmo como estruturas para a narrativa. Aqui a relação que se manifesta é por citações, por assim dizer jurídicas, nas obras literárias, que também pode ser denominada de relação citatória ou de citação, e que pode ser tratada como uma ferramenta literária que ajuda a compreender o direito (tanto os institutos quanto o tempo histórico em que eles se manifestam).

A consideração da literatura como um direito vem da própria literatura ou do sistema das artes pela pena de Antonio Candido, que escreveu texto já clássico intitulado Direito à literatura [6]. Nesse texto Candido argumenta haver bens compressíveis e incompressíveis: os primeiros supérfluos; os segundos, “os que não podem ser negados a ninguém [7]”, portanto, essenciais. A literatura se enquadraria na segunda espécie, e sua justificativa é a de que não há sociedade no mundo que possa viver sem entrar em contato com algum tipo de fabulação.

Esses argumentos merecem ser problematizados. Uma primeira ideia contrária ao que escreveu Candido pode ser encontrada em Mário de Andrade, para quem, citado por Coli, a arte não é um elemento vital, mas sim um elemento da vida: “Não nos é imediatamente necessária como a comida, as roupas, o transporte e descobrimos nela a constante do supérfluo, do inútil” [8].

O dito por Andrade pode também ser problematizado a partir de si mesmo. Talvez tenha ele se referido, no início do século passado, a formas específicas de arte, tais quais as artes plásticas, e não necessariamente à literatura, o que pode parecer duvidoso, pois ele mesmo era um literato; talvez esse argumento reflita um Zeitgeist no qual toda forma de arte era tida como algo elitista, a ser compreendido e gozado por pequena parcela da sociedade, aquela que representava o poder político e econômico. De lá pra cá algo mudou.

Um dos indicadores mais fortes dessa mudança é o acesso a todas as formas de artes, v.g., exposições, instalações, e mesmo a criação tanto de bibliotecas nas periferias quanto de uma produção artístico‐literária própria desses espaços geográficos que, em geral, são excludentes. Isso não quer dizer que “cultura” seja um bem que possa ser consumido por todos: não! Apenas significa que o acesso às formas de arte, atualmente, é mais amplo se comparado à época em que Mário de Andrade argumentou, o que quer dizer que a arte pode ser apreciada tanto por quem usa robe de chambre quanto por quem usa uma camiseta de time de futebol.

Os argumentos utilizados por Candido, de igual efeito, podem ser tidos na conta de instrumento de desalienação das pessoas, de vez que estas, em contato com um mundo fabulado e que as faça pensar e refletir sobre suas próprias vidas, aí incluídas condição sócio‐econômica, acabam por dissipar ou mitigar a alienação que delas toma conta – alienação aqui é empregada no sentido marxista [9], e não no sentido jurídico ou mesmo psiquiátrico, ainda que, neste último caso, pela pena de Machado, tenha ela sido eternalizada por meio do conto O Alienista. Pensar na força “revolucionária” que possui a obra Germinal, de Zola, é fazer eco à possibilidade aqui tratada.

A literatura, nesse quadro, serve à aquisição de uma autoconsciência ou mesmo uma consciência de classe, gênero, étnica etc. Não por acaso, o fenômeno da fragmentação também se manifesta na literatura, v.g., sai de cena Caramuru, de José de Santa Rita Durão, e em seu lugar entra A queda do céu, de Davi Kopenawa.

Então, em uma comparação entre os argumentos de Mário de Andrade e de Antonio Candido, o do crítico literário e grande intelectual brasileiro parece ser mais adequado ao momento em que se vive.

Mas, tem mais.

O aduzido por Candido também pode ser problematizado a partir de uma observação filosófica e jurídica. Pensando filosoficamente, de fato, a literatura acaba por desembocar na ideia de direito humano, como exemplo de seu vasto gênero. Derrida, certa feita, em palestra [10] acerca do argumentado por Rorty, segundo o qual ele, Derrida, não faria mais filosofia, e sim literatura, afirmou que a literatura sempre esteve governada por conexões ligadas ao direito e que permite que, a princípio, tudo seja dito, é, portanto, ligada à história da democracia e dos direitos humanos, liberdade de expressão etc [11].

Que a literatura, como espécie de expressão artística, seja um direito fundamental não é novidade, pois conforme aqui já escrito, ela é protegida exatamente por essa instituição denominada de direito fundamental. A novidade, neste momento, é representada pela ideia de que existiria um direito à literatura não só por parte daquele que a produz, o escritor, mas também por parte daqueles a quem a literatura é dirigida, os leitores ou mesmo a sociedade em geral. Esse é o ponto principal que merece ser problematizado neste momento, pois essa foi a intenção de Candido quando escreveu o artigo ora em análise.

Para que uma adequada problematização seja feita, é necessário lançar mão, aqui, da teoria que atribui sentido a um direito como sendo fundamental, ou seja, o que faz de um direito um direito fundamental. Alexy, em texto sobre o tema, Direitos fundamentais no estado constitucional democrático [12], argumenta que um direito humano para ser considerado fundamental tem de possuir cinco características, quais sejam, preferencialidade, moralidade, universalidade, abstração e fundamentalidade. Dentre essas marcas, a fundamentalidade talvez seja a mais importante. Há carências e interesses que se deixam tocar pelo direito, enquanto outros não, v.g., o amor. Uma vez isso se manifestando, a violação ou não satisfação dessas carências ou interesses que cause a morte ou sofrimento grave ou mesmo atinja o núcleo essencial da autonomia caracteriza a fundamentalidade. O raciocínio vale tanto para os direitos liberais quanto para os sociais.

A pergunta que deve ser feita, neste passo, é se, diante dessa caracterização de um direito como sendo fundamental, o direito à literatura, algo como o acesso das pessoas à literatura, se constitui como sendo fundamental, na linha do que escrito por Candido, mas com outras palavras, no texto que aqui se analisa.

Por certo não há uma resposta definitiva para a questão. Pode existir certa propensão a se considerar um suposto direito à literatura, primeiro como direito, e segundo como fundamental. Direito subjetivo, por exemplo, que faz de uma pessoa seu titular, é caracterizado por uma pretensão, uma ação judicial e uma relação de pertinência entre algo e ou a alguém.

Mediante essa caracterização de direito subjetivo resta um pouco difícil afirmar que existe um direito subjetivo à literatura. O que pode ser pensado é a consideração do livro como sendo um bem essencial, o que ocorre na França, decorrendo daí específicos tipos de proteção para que a produção de livros não seja, por exemplo, prejudicada por um mercado recessivo. Proteção indireta, à semelhança do que ocorre com os direitos dos animais, protegidos diretamente pelo direito a um meio‐ambiente ecologicamente equilibrado, conforme artigo 225, § 1, VII, da Constituição.

A questão, nessa linha, permanece em aberto.

3. Distinções

A arte em geral pode ser compreendida pelas sensações, por exemplo, para Mann a arte é simpatia [13] ‐ que pode ser compreendida como agradabilidade ‐, e para Tolstoi a arte é um meio de transmissão de sentimentos [14]. Roth, de sua vez, conta um episódio em sua vida, quando passou a gostar de música clássica –arrebatamento –, que nada tem a ver com o estudo formal da arte [15]. Essa forma de compreender a arte faz com que ela tenha um potencial revolucionário no sentido de influenciar, e mudar, pensamentos, formas de pensar, comportamentos, atitudes, hábitos.

O direito, não. Dificilmente uma pessoa pode se encontrar arrebatada frente a uma peça jurídica – poder ser que haja exceção, pois gosto não se discute, se lamenta. Essa dificuldade pode ser resultado da crueza da realidade, que deve ser retratada em toda história contada em uma peça jurídica, ou seja, do excesso de verossimilhança, o que já não ocorre na literatura, pois que nesta, campo onde a princípio tudo pode ser escrito, trabalha com as estórias crivadas de ficcionalidade, portanto, inverossímeis.

Nesse exercício de comparação, Coutinho de Abreu argumenta que a literatura se distingue do direito ao tratar pelo menos de três instituições: a pessoas, a sociedade e o mundo físico [16], sendo que a literatura tem uma capacidade muito maior que o direito para descrever esses entes. A distinção se assenta sobre a própria ficcionalidade que perpassa pela literatura, e não pelo direito. O que pode, na literatura, ser considerado obra de um gênio, no direito pode ser uma mentira, que, no limite, pode ser crime, v.g., perjúrio.

Vale dizer, aqui já com palavras próprias, que a ficcionalidade é admitida na literatura e proibida no direito; na primeira há estórias a serem contadas, já na segunda, histórias. Não à toa, a verossimilhança é um dos requisitos, no direito, para que se possa controlar a veracidade das provas, o que não se passa na literatura, sede na qual o inverossímil parece se constituir mesmo em virtude – aqui vem à mente a distinção entre, de um lado, o juiz e o historiador [17] e o juiz e o escritor, e de outro a admissão ou não da prova ilícita, proibida no direito, mas permitida na história e na literatura.

Em outra vertente, a razão de ser do direito é o conflito, que em geral produz a violação de um direito. Então, um terceiro é chamado a decidir sobre o direito, o que produz a satisfação de um e a insatisfação de outro, frustração para a qual não se tem remédio.

Na literatura não é assim.

Em primeiro lugar, um terceiro não precisa ser chamado para decidir se alguém gostou ou não de uma obra literária. Quem decide isso é o próprio leitor. Em segundo lugar, a satisfação ou insatisfação causada no leitor o é pela própria obra literária, e não pela decisão de um terceiro, vale dizer, a obra ou bem agrada ou bem desagrada. Aqui é interessante fazer uma comparação entre a figura do crítico literário e a do juiz. Essas figuras, de suas vezes, também se distinguem por um traço bastante forte, qual seja, enquanto a decisão do juiz vincula, a do crítico, não. Nunca é demais lembrar que já no século XIX os homens de letras deixam de ser professores ou protetores dos leitores e passam a ser seus úteis servidores [18].

E em terceiro lugar, na leitura de qualquer material jurídico não há tanta margem de liberdade quanto há na leitura de uma obra literária, o que pode produzir o antecitado efeito da arrebatação. Isso quer dizer que a leitura de uma obra literária pode ser compreendida de várias maneiras e mesmo naqueles casos em que o leitor não possua por assim dizer um background que o auxilie a compreender a obra. Já no direito isso não é possível, pois sua compreensão demanda um mínimo de conhecimento técnico, além de, salvo raras exceções, a sensação de arrebatamento se constituir em um ponto quase que inatingível.

Isso pode ser pensado a partir da existência, no direito, de princípios e regras como premissas para o intérprete, enquanto que na literatura elas não existem. Há, assim, na literatura, uma maior liberdade de pensamento e de reflexão, se comparada ao direito. E é nesse quadro de maior liberdade que pode surgir a simpatia de que falava Mann; já compreender o direito demanda uma certa dose de estudo sistemático de normas, o que, em geral, causa mais sofrimento que prazer, o que, trocando em miúdos, significa dizer que é difícil ser um esteta no direito.

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[1] A obra de arte e a autoreprodução da arte, in OLINTO, Heidrun Krieger (org.), Histórias de literatura – as novas teorias alemãs, Ática, SP, 1996, p. 241.

[2] Por estilo deve-se entender uma recorrência, liga-se a uma ideia de constants: “Numa obra existe um certo número de construções, expresses, sistemas plásticos, literários, musicais, que são escolhidos (mas sem que esta noção tenha um sentido forçosamente consciente) e empregados pelo artista com certa frequência”, COLI, Jorge, O que é arte, Brasiliense, SP, 2013, p. 27.

[3] LUHMANN, Niklas, Art as a social system, Stanford University Press, 2000, p. 243.

[4] Idem, p. 242243.

[5] Idem, p. 242.

[6] CANDIDO, Antonio, Direito à literatura, in Vários Escritos, Duas Cidades, SP/RJ, 2004, p. 169191.

[7] Idem, p. 172173.

[8] COLI, Jorge, O que á arte, brasiliense, SP, 2013, p. 89.

[9] “No sentido que lhe é dado por Marx, ação pela qual (ou estado no qual) um indivíduo, um grupo, uma instituição ou uma sociedade se tornam (ou permanecem) alheios, estranhos, enfim, alienados aos resultados ou produtos de sua própria atividade (e à atividade ela mesma), e/ou à natureza na qual vivem, e/ou a outros seres humanos, e – além de, e através de, – também a si mesmos (às suas possibilidades humanas constituídas historicamente)”, BOTTOMORE, Tom, Alienação, Dicionário do pensamento marxista, Jorge Zahar, RJ, 1988, p. 5.

[10] DERRIDA, Jacques, Remarks on deconstruction and pragmatism, in MOUFFE, Chantal (ed.), deconstruction and pragmatism, Routledge, London, 1997, p. 7788.

[11] Idem, p. 80.

[12] In Constitucionalismo discursivo, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2011, p. 4154.

[13] MANN, Thomas, Morte em Veneza, Nova Fronteira, RJ, 2000, p. 12: “As pessoas não sabem por que elas tornam famosa uma obra de arte. Sem o menor conhecimento de causa, julgam descobrir centenas de méritos para justificar tamanho apreço; mas o verdadeiro fundamento de seu aplauso é algo imponderável, é simpatia”.

[14] TOLSTÓI, Leon, What is art?, General Books, Memphis, 2010, p. 28.

[15] A passagem é narrada por Claudia Roth Pierpont, em Roth libertado – o escritor e seus livros, Companhia das Letras, SP, 2014, p. 48.

[16] ABREU, Jorge Coutinho de, Literatura jurídica? (impressões de um leitor), in Direito e literatura – mundos em diálogo, BUESCU, Helena et alii (coord.), Almedina, Coimbra, 2010, p. 129135.

[17] GINZBURG, Carlo, Il giudice e lo storico: considerazioni in margine al processo Sofri, Feltrinelli, Milano, 2006.

[18] HAUSER, Arnold, História social da arte e da literatura, Martins Fontes, SP, 2000, p. 732.

Direito e literatura

Os elementos que constituem a relação entre os dois