O debate Direito e Economia, bem como a sua especificidade Análise Econômica do Direito (AED), também em suas diversas conjecturas, está atravessando o cenário jurídico pátrio. Constitucionalistas, filósofos e teóricos do Direito posicionam-se, corriqueiramente, contrários às premissas estabelecidas pelo que podemos chamar de Movimento Law and Economics, originado – e atualmente bastante ampliado – na University of Chicago. Por outro lado, os diálogos e os centros de estudos sobre o tema ganham proporção no país.

Nos últimos dias, o ilustre Professor Lenio Streck teceu pontuais críticas, em diversos textos, aos critérios de apreciação da prova utilizados no âmbito da Operação Lava Jato, mormente aqueles envolvendo a epistemologia da AED. Tais observações receberam agudas ressalvas, por meio do texto “Crítica à crítica de Lenio Streck”, escrito pelo Professor Cristiano Carvalho, adepto do movimento.

Gostaríamos de, a fim de enriquecer o debate, pautar algumas considerações, dentre elas, duas preliminares – afinal, dar nome às coisas é domá-las dentro de um espectro compreensível: o ponto de partida de Lenio Streck não é a AED em qualquer de suas vertentes, por isso ele não dialoga, ao menos diretamente, com o movimento; Cristiano Carvalho não constrói seus argumentos e, de certo modo, expressamente, desconhece o paradigma filosófico estabelecido pela Filosofia Hermenêutica no Século XX, a partir do ontological turn (giro hermenêutico) e todas as consequências que dele advém à linguagem e, portanto, à ciência e à razão. Diante disso, nos parece alvissareiro discutir a ontologia jurídica antes de analisar o Direito, fenomenologicamente, mediante a microeconomia neoclássica. Parece-nos também que, a partir desse critério estruturante e basilar de discussão, o debate aventado poderá ser profícuo, desde que haja respeito mútuo acerca das premissas sobre as quais se constroem as distintas visões.

O ponto de partida de Lenio Streck para chegar até a sua Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) é a crítica à razão: segundo ele, é preciso um outro começo, para além da epistemologia da modernidade. Toda a obra de Lenio Streck segue esse fio condutor. Desta premissa já se pode afirmar veementemente o distanciamento filosófico e, obviamente, teórico da Crítica Hermenêutica do Direito em relação ao movimento americano do Critical Legal Studies, por exemplo, apontado pelo Professor Cristiano Carvalho. Há, portanto, um distanciamento abissal entre a CHD e a CLS.

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Para tanto, ver-se-á que dois são os motivos deste distanciamento: (i) a descrença no Direito, pois o CLS é proveniente de uma vertente do Realismo Jurídico Americano da primeira metade do Século XX, determinantemente daquela parte crítica do Realismo que vem estabelecida pela célebre frase de Oliver W. Holmes “General propositions do not decide concrete cases” e que veementemente se imbui de um acentuado ceticismo acerca da possibilidade concreta do Direito resolver as questões sociais; ao compasso que a Teoria protagonizada por Streck consolida-se pela proposta de autonomia do Direito; e (ii) pelo diferente fundamento filosófico do CLS, ainda arraigado à racionalidade instrumental moderna e não, portanto, à hermenêutica contemporânea. Para não esquecer: por óbvio, a hermenêutica jurídica e o realismo jurídico são dois rios que correm em paralelo, se olham, mas não se cruzam.

Aliás, é do mesmo Realismo Jurídico que surge a Análise Econômica do Direito (‘prima-rica’ da CLS), protagonizada na University of Chicago, já no início dos anos 1960. Porém, diferentemente da CLS, a AED é oriunda – mas dela também distancia-se – de uma outra frase de Holmes “The life of the law has not been logic: it has been experience” (aqui nota-se, ao menos superficialmente, uma inspiração empirista, ao contrário do racionalsmo instrumentalista da CLS) e de uma outra face do Realismo, aquela dita reformista.

Isso quer dizer que o realismo, nessa vertente, mostrou-se reformador e privilegiou a experiência em detrimento à lógica. Formada pelos insights dos cientistas sociais e pela clareza da estatística que os dados empíricos possibilitavam – nitidamente a influência de Pound e Brandeis se faz valer –, o braço reformista do realismo afrontou o caráter lógico do Direito, sem com isso eliminá-lo – isto é, não o suprimiu: mitigou, tão somente.

No entanto, nomear a Análise Econômica do Direito simplesmente de AED, como o fez Carvalho, e caracterizá-la como “um projeto científico interdisciplinar para analisar o fenômeno jurídico, com a aplicação de metodologia econômica” é muito pouco para que se possa compreender o seu ponto de partida, parecendo, por outro lado, ao menos preliminarmente, uma defesa lato sensu do termo e não da(s) proposta(s) – como se o termo, em exíguo nominalismo exaustivo, fosse vinculante de todo o levado a cabo pelo decorrente do movimento –, até porque são inúmeras as suas vertentes, diálogos e críticas, internas e externas.

Outrossim, talvez este projeto científico interdisciplinar seja o ideal; mas, sabe-se, nem sempre foi assim! Para tanto, basta ver o texto de Mackaay, History of law and economics, para se compreender as inúmeras vertentes, rupturas e rechaços do(s) movimento(s) Law and Economics, sem deixar de reconhecer, por óbvio, o profícuo paradigma criado.

Há de se destacar, dentro de um próprio período de tempo, a ideia pautada em uma Chicago Trend, isso para ficar no “caule” primário do movimento da AED, que tem sua vertente inicial em Chicago, e que ganhou forma e estrutura com as obras de Richard Posner. Mesmo desse modo, permanecendo somente em Posner e seus precursores, ou seja, nas estruturas do mainstream economics neoclássico desenvolvidas por meio do individualismo racionalista metodológico, pode-se afirmar um universo vasto e plural da Law and Economics Scholarship. E é o individualismo metodológico que promove uma precisa teoria econômica para pautar o pensamento inicial de Posner: o Marginalismo Neoclássico Subjetivista. O neoclacissismo econômico subjaz a ideia de Posner para aplicar o princípio da eficiência ao Direito e tudo o que dele vem como fundamento, preponderantemente a estrutra da escolha racional.

Entretanto, citando apenas o exemplo de Richard Posner, a AED decorrente de sua proposta readequa seu pensamento em pelo menos três momentos, começando já em meados da década de 1980, tanto por conta das resistências internas ao movimento Law and Economics, quanto externas. A tese eficientista^[1] que Posner desenvolve para estabelecer a eficiência econômica como critério apto a substituir a justiça se transforma, depois de severas críticas de Ronald Dworkin (Why Efficiency? e Is Wealth a value?) e Jules Coleman (Efficiency, Utility, and Wealth Maximization), em um ingrediente da justiça; já o princípio da utilidade, por ele inicialmente defendido, foi assumindo o lugar de princípio da maximização da riqueza, também revisado (Wealth Maximization Revisited).

Por outro lado, a tese pragmatista, que é talvez uma das teses mais ambiciosas de reformulação e correção da chamada Chicago Trend e que propõe uma avaliação drástica das pretensões de cientificidade e de objectividade que dominaram a primeira etapa do movimento, na verdade, é uma renúncia a um sistema predeterminado de princípios econômicos básicos – e por que não dizer da própria economia neoclássica, como teoria subjacente e como método à tomada de decisão.

Por isso, mantendo-nos no exemplo de Posner, e sem esquecer que a determinação das estruturas de análise positive/descriptive profundamente compreendidas pelas intenções metodológicas da primeira geração de Chicago Trend, bem como pelo cuidado para predeterminar uma base categórica de economical principles, vai sendo deixada de lado, na medida em que nos aproximamos dos percursos posteriores, o já conhecido movimento pós-Chicago.

Veremos, de resto, que scholars, como Posner, contemporaneamente, falam de modo indistinto de hipóteses positivas e descritivas. Mesmo preferindo o primeiro núcleo de definições, sempre tratam de o contrapor às intenções normativas ou ao plano de relevância pragmática que estas traduzem: positive analysis versus normative implications, positive theory versus normative theory. Calabresi e Posner tiveram uma longa discussão sobre esta questão, ambos acusando um ao outro de hipertrofia normativa.

Internamente, as críticas vieram de scholars vinculados ao neoinstitucionalismo (NEI), como, por exemplo, Oliver Williamson, que pôs por terra a ideia de racionalidade plena, defendida pelos neoclássicos. Baseado em H. Simon e depois em V. Smith, o autor criticou os pontos de partida dos neoclássicos, ou seja, a escolha racional.

Não obstante isso, o próprio Posner, em um daqueles momentos referidos acima, declarou-se utilitarista benthamiano, precisamente em seu The Economics of Justice, rechaçando, é verdade, o critério de felicidade do Utilitarismo, o que não implica à ideia segundo a qual ambos, o eficientismo de Posner e o utilitarismo de Bentham, não sejam consequencialistas^[2]. Nesse sentido, dizer, por um lado, que o Utilitarismo não está na base da AED, bem como, por outro, separar o Utilitarismo do Consequencialismo, nos parece um equívoco. O distanciamento do Utilitarismo ocorreu, sem dúvidas, especialmente por conta das novas propostas vinculadas ao Behavioral Law and Economics e à Game Theory, porém o movimento tem na sua origem uma intrínseca ligação ao Utilitarismo^[3], e é bem provável que tenha surgido deste ponto a crítica de Streck à AED.

À medida das consequências de um determinado ato que será pautado pela ideia de eficiência a partir de uma criteriologia analítica de custo/benefício, como colocado por Carvalho, também nos parece, de certo modo, reduzida, pois se é verdade que os indivíduos calculam – inclusive de modo estratégico, e sem uma necessidade predeterminada de aforismos matemáticos, utilizando-se tão só de probabilística a partir de poucos dados disponíveis para processamento – as suas condutas, também é verdade que as decisões individuais são tomadas de modo irracional, ou ao menos, não linear, pautadas por critérios indutivos diversos.

Nesse sentido, ainda, o exemplo trazido no texto de Carvalho acerca da decisão de inconstitucionalidade de um tributo com efeito “ex tunc”, que seria lida de forma diferente por um utilitarista e por um consequencialista, em específico, somente determinaria que poderiam haver consequências diretamente vinculadas à quebra dos cofres públicos, como também incentivos ao fisco, apontando para a possiblidade arrecadatória indevida.

Assim, se todo o incentivo é proveniente de uma consequência, nem toda a consequência gera diretamente um incentivo, pois, como dissemos, o utilitarismo é consequencialista e, por óbvio, decisões jurídicas geram consequências das mais variadas, inclusive consequências jurídicas. Agora, se o Direito deve se preocupar com consequências extra/metajurídicas – ou até que ponto o Direito deveria se preocupar com isto? Aí está a questão!

Aliás, se também é verdade que a AED, em sentido amplo, não se confunde com a busca de benefício meramente financeiro, face os estudos iniciados por G. Becker, preponderantemente, mas não somente, há de se recordar que a medida da riqueza estabelecida por Posner é o “valor econômico”^[4] e este não está nenhum pouco distante daquilo que foi conceituado por A. Smith, em “A Riqueza das Nações”.

Mesmo quando adentramos a ideia de incentivos e externalidades, sobretudo na medida em que o termo incentivo ganhou notório espaço na agenda econômica, como bem coloca Steven Levitt acerca de que “a economia é basicamente o estudo de incentivos”, estes incentivos hão de ser lidos e compreendidos (e aí me parece que a hermenêutica ‘funciona’) contextualmente.

Vejamos: se as instituições importam e as regras do jogo devem ser respeitadas, premissa importantíssima colocada por D. North, mas também por Bobbio, elas, as instituições, per se, não produzem externalidades positivas, nem incentivos – seriam, tão somente, balizadores.

Concordamos com Carvalho acerca da importância dos incentivos no comportamento dos agentes, especificamente daqueles desencadeados, por exemplo, pela gravação da conversa entre Temer e Joesley Batista. Porém, a instabilidade gerada no mercado de capitais não é proveniente de um incentivo? Aliás, é um incentivo ou uma externalidade não-calculada? O mercado da colaboração premiada^[5], inobstante isso, Tendão de Aquiles da Operação Lava Jato, poderá, mais do que promover o combate à corrupção, incentivá-la^[6] – afinal, basta eu pedir “perdão pelo vacilo”, ganhar na “Mega-Sena” da “Delação Premiada”, que recebo o direito de sequer cumprir regime aberto, usar tornozeleiras e poder continuar morando na morna Miami.

O negócio jurídico penal (um “negócio jurídico processual” [sic] trazido antes e mais eficiente que a própria estipulação, legítima, advinda com o CPC/2015), possibilitado pela Lei nº. 12.850/2013, somente poderia ser lido por meio do Dilema do Prisioneiro se não houvesse uma atitude monopolista do Estado. Porém, se não houvesse tal atitude monopolista do Estado, a colaboração seria ineficiente e o dilema se concretizaria.

Dito de outro modo, pode haver uma falha de proporções graves no dilema aplicado nos processos de colaboração premiada no Brasil, se a decisão do acusado em delatar não for tomada de forma livre e espontânea. A colaboração premiada pode se tornar, portanto, um incentivo – um bom negócio, aliás, como já tem sido –, porque a possibilidade estabelecida na lei poderá conduzir o agente a negociar o aumento do montante desviado em transações espúrias (“escolha racional”, claro): aumenta-se o montante desviado, com a finalidade de fazer-se uma reserva econômica para, no caso de ser descoberta a conduta ilícita, assinar o acordo de colaboração, devolver certo montante e, ainda, livrar-se de penas mais severas, normalmente vinculadas à privação da liberdade, isso para usar o clássico Teorema da Eficiência de Pareto, tão caro aos primeiros juseconomistas da Escola de Chicago.

Se as instituições importam e há a necessidade de fortalecê-las, também é primordial que este fortalecimento se estabeleça a partir de critérios democráticos, portanto, públicos e com limitadores acentuados de poder (seja público-institucionalizado, seja privado-econômico), a fim de que se construa a confiança dos indivíduos, e não o medo, das (e nas!) instituições. Não há, portanto, uma linearidade em afirmar que estudiosos do Direito e Economia saúdam o fortalecimento das instituições.

Aliás, quando se fala de Hermenêutica Filosófica, não se fala nem em ciência, nem em arte, mas se fala em filosofia. E é da filosofia que advém o lastro estrutural e paradigmático que subjaz a ciência. Se a ciência soluciona problemas, a filosofia aponta os problemas da solução – afinal, seria muita soberba a ciência designar que possui uma solução final. E o problema apontado não foi em relação à cientificidade do Teorema de Bayes, muito menos apontou-se o seu demérito. Até porque é indubitável a importância científica das verdades probabilísticas desencadeadas pelo Teorema. Ocorre que a probabilidade está para a ciência, no caso a ciência do Direito, e não para a decisão, vinculada ao Direito em si. Nesse ponto, juridicamente, no âmbito de uma democracia constitucional, a probabilidade não pode ser fundamento da condenação de ninguém. As fórmulas lógicas e o próprio Teorema de Bayes, como apontou Streck, têm o condão de auxiliar o Direito à construção da prova, mas não podem suprimir o que de há muito está sendo construído à garantia da autonomia do Direito.

Por outro lado, nos parece que a grande divergência colocada por Carvalho acerca do texto de Streck resida na seguinte afirmação: “Direito sem teoria da decisão vira irracionalidade na veia”. A AED, em todas as suas vertentes, sempre se preocupou com os critérios de escolha dos agentes, a partir da Rational Choice, oriunda do individualismo metodológico^[7]. Tanto é verdade que as discussões são inúmeras, como bem colocado por Carvalho, inclusive nas suas vertentes críticas à Rational Choice (Behavioral, Game Theory, etc.).

Entretanto, Streck não se filia ao individualismo metodológico e muito menos à Racional Choice, por óbvio. Aliás, há alguns anos, e isso vem sendo demonstrado em todas as suas obras – por elas refiro Verdade e Consenso, já em sua 6ª Edição, publicada pela Editora Saraiva –, Streck diferencia os termos escolha e decisão. Segundo ele, a escolha está para o âmbito político pragmático ou individual, da vida quotidiana e é subjetivamente estipulada; já decisão vincula-se aos padrões estabelecidos pelo próprio Direito (que normatiza, veja só, coerções às próprias decisões!), que se constrói intersubjetivamente a partir da coerência e da integridade que são oriundas da linguagem, por sua vez constitutiva do Direito – aliás, não existe Direito sem linguagem, frisa-se. Sinteticamente: para Streck uma teoria da decisão jamais será construída por uma teoria (sic.) da escolha – esta advém do que é possível decidir, não o contrário.

Ainda, pelo que compreendo, a teoria da decisão de Streck não desmerece, de nenhum modo, a específica proposta de R. Posner, nem em How Judges Think de 2008, tampouco em Reflections on Judging de 2013 – apenas são diferentes. Assim como a última posição de Posner não retira o mérito da obra de R. Dworkin, com quem teve profundos debates.

Por outro lado, é impossível negar a contribuição da obra de Lenio Streck ao constitucionalismo contemporâneo, mormente aquele em construção no Direito brasileiro, bem como à teoria e à filosofia do Direito. São dezenas de livros e centenas de artigos publicados, em diversas línguas, dezenas de teses de doutoramento orientadas e conferências proferidas. Não se pode negar que Streck é pioneiro de uma escola de pensamento, cujos interlocutores, brasileiros e estrangeiros, como Ferrajoli e Canotilho, por exemplo, referem e citam suas obras, provocando um virtuoso e denso debate acadêmico.

Não obstante isso, o que não podemos concordar é que não haja scholars vinculados à hermenêutica, contemporaneamente falando. Bem, o próprio Dworkin foi um estudioso de Gadamer. Tribe e Dorf trabalham a questão profundamente, inclusive Streck assina o prefácio da obra “Hermenêutica Constitucional” à tradução brasileira; F. Müller tem acentuadas posições acerca do tema, bem como P. Haberle, K. Hesse, W. Hassemer, A. Kaufmann.

Finalmente, o que nos parece ser verdade é que o Direito tem de se sentar no “divã” para conversar com a psicanalista cultura – “quem eu estou sendo a partir do que foi construído em cima de mim”, pergunta-se retoricamente (o que resta da hermenêutica) o Direito; “divã” que se designa a partir dos estudos de Karl Polanyi – basicamente: a cultura é o que forma a economia^[8], e não o contrário; e, certamente, utilizar-se da AED como método – longe de suas estripulias ontológicas, que não encontram convergência nem entre seus defensores – é uma via profícua e complementar à CLS, também suplementar à própria CHD de Lenio.

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^[1] SALAMA, Bruno. A história do Declínio e Queda do Eficientismo na Obra de Richard Posner. In: LIMA, Maria Lúcia L. M. Pádua (Coord.). Trinta Anos de Brasil: Diálogos entre Direito e Economia.

^[2] Ver a ideia de ANSCOMBE, Modern Moral Philosophy de 1958.

^[3] Ver o nosso, ENTRE O PRINCÍPIO DA UTILIDADE E O PRINcípio DA MAXIMIZAÇÃO DA RIQUEZA; OU, O QUE PERMANECE DA FILOSOFIA POLÍTICA UTILITARISTA DE GEREMY BENTHAM NO MOVIMENTO LAW AND ECONOMICS DIFUNDIDO NA UNIVERSITY OF CHICAGO? Publicado na Revista do Sul de Minas, 2011.

^[4] POSNER The Economics of the justice, p. 60. “… A pessoa que gostaria muito de ter algo mas não está disposto ou não condições de paga por ele – talvez porque seja muito pobre – não valoriza o bem no sentido em que estou utilizando o termo ‘valor’.”

^[5] Ver os inúmeros ensaios de ROSA acerca da Teoria dos Jogos aplicada ao Processo Penal.

^[6] Ver o nosso texto com Alexandre Morais da Rosa e Michella Perini sobre o Caso Tortora, na Itália, considerado o maior erro judiciário envolvendo delação, no país. http://jornalggn.com.br/noticia/caso-tortora-e-as-delacoes-falsas-na-italia

^[7] Ver o nosso: O SEGUNDO MOVIMENTO LAW AND ECONOMICS, A EFICIÊNCIA e o CONSENSO DO MODELO NEOCLÁSSICO ORDENALISTA SUBJETIVISTA A PARTIR DE RICHARD POSNER: RUPTURA OU (RE)APROXIMAÇÃO AO (ESTADO DE) DIREITO CONTEMPORÂNEO, publicada na Revista da ABDConst, 2011.

^[8] “Economia” vem do grego “Oikos Nomo”, ou seja, “normas da casa”, e estas normas, veja só, são escolhidas a partir do que é possível decidir sobre quais normas serão adotadas, critério este que necessariamente sempre advém das relações de poder socioculturais de cada povo. Nesses termos, as formações culturais de um dado povo qualquer acerca da maneira de lidar com seus recursos (sejam materiais, intelectuais, intangíveis, imateriais, etc.) é que vai definir as relações econômicas. Portanto, se é possível, metodologicamente, constatar algumas perturbações dentro de uma dada cultura (que formará padrões constatáveis pela microeconomia), por que não, antes de analisá-la para induzir comportamentos diversos, compreende-la de modo profundo em sua existência? Para isso, a aceitação mútua, do analista e do do analisado, é o primeiro passo.

Direito e Economia no divã

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