Renata Yumi Idie

Samara Schuch Bueno

É fato incontestável que a Internet se tornou essencial nas nossas tarefas diárias, pessoais ou profissionais, sendo, muitas vezes, o nosso principal ponto de contato com o mundo.
Cientes disso, as empresas têm se valido de um novo mecanismo online para dar publicidade aos seus produtos e serviços: a contratação de “Links Patrocinados”. Trata-se de um serviço de publicidade disponibilizado por alguns dos principais sites de busca (Google, Bing, Yahoo! Search), que consiste na venda de determinadas palavras-chave atreladas ao negócio desenvolvido pela empresa, de modo que, quando pesquisadas pelos internautas, os sites de busca exibam, em um campo de destaque, o conteúdo do anunciante, proporcionando maior visibilidade para o público consumidor.
Nesse contexto, uma joalheria, por exemplo, pode comprar as palavras “joias”, “ouro”, “prata”, “brincos”, “colares”, para que o seu anúncio apareça em um campo de destaque quando tais termos forem pesquisados no buscador, pelo seu consumidor alvo.
O contratante dos “Links Patrocinados”, via de regra, paga pelo serviço de acordo com a sua efetividade, com base nos acessos proporcionados ao seu anúncio, o que tem ajudado a tornar essa forma de publicidade ainda mais procurada.
Ocorre que, com objetivo de ter maior visibilidade na internet, algumas empresas têm contratado estes serviços comprando palavras-chave que correspondem a marcas de terceiros para a promoção de seus anúncios, pretendendo se valer da popularidade e credibilidade que aquele nome ou marca possuem no mercado.
Embora tenha se tornado prática mercadológica corriqueira, esta atitude tem sido interpretada pelo Poder Judiciário brasileiro como ilícita, podendo configurar violação da marca, bem como acarretar em infração aos princípios e regras da ordem econômica brasileira. Fala-se na possível configuração de concorrência desleal (ato ilícito previsto na Lei de Propriedade Industrial Lei 9.279/1996) e de sua vertente, o aproveitamento parasitário, muito explorado pela jurisprudência e pela doutrina.
Recente pesquisa realizada pela Comissão de Direito e Concorrência da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual (ABPI)[1], disponibilizada em abril de 2016, constatou a existência de 22 (vinte e duas) decisões de Tribunais de Justiça Brasileiros sobre o tema, sendo que em apenas 04 (quatro) destas, houve posicionamento favorável à utilização não autorizada da marca de terceiros para a contratação de links patrocinados. Tratam-se de casos em que o terceiro se utilizava da marca da empresa para divulgação dos produtos da própria empresa, como revendedor autorizado. Os Tribunais entenderam que nestes casos, a empresa detentora da marca continuava sendo beneficiária da publicidade, não havendo a caracterização do ato ilícito.
Nos demais casos o entendimento foi de que estava configurada a concorrência desleal ou a responsabilização do provedor de internet, prestador do serviço, em razão de ter viabilizado e proporcionado a utilização não autorizada de nome e marca de terceiros em benefício próprio, violando o direito do legítimo detentor e, muitas vezes, causando prejuízo ou confusão ao consumidor. A seguir serão abordados os principais argumentos empregados nestas decisões.
A legislação nacional confere às empresas a proteção de seu nome empresarial[2] e de suas marcas registradas e o direito exclusivo de uso destes sinais distintivos[3]. Desta forma, é considerada ilícita a utilização da marca por terceiros que não possuam a autorização para tanto, podendo caracterizar inclusive crime de reprodução não autorizada da marca, conforme previsto no artigo 189 da Lei 9.279/96.
Ainda, a utilização indevida por terceiros de esforços ou criações alheias, com o intuito de obter vantagem financeira, pode caracterizar concorrência desleal ou crescimento parasitário. A seguir, diferenciamos os mencionados institutos.
Para que se caracterize a concorrência desleal, é necessário que haja obrigatoriamente a concorrência entre os agentes, além dos seguintes pressupostos:
<ol>
<li>Os fatos têm que ocorrer na mesma época, pois se faz necessária a disputa de clientela, o que jamais ocorreria se atuassem em épocas distintas;</li>
<li>A identidade entre os produtos ou serviços (não precisam ser exatamente idênticos, caso possam ser substituídos pelo consumidor); e</li>
<li>Haja identidade do mercado, ou seja, estejam voltados ao mesmo mercado consumidor.[4]</li>
</ol>
Ademais, é necessário que haja a disputa da clientela de forma abusiva, de maneira desleal, nesse sentido pontua o professor Denis Borges Barbosa: “É preciso que os atos de concorrência sejam contrários aos “usos honestos em matéria industrial ou comercial” (Convenção de Paris, art. 10-bis) ou a “práticas comerciais honestas” (TRIPS, art. 39) - sempre apurados segundo contexto fático de cada mercado, em cada lugar, em cada tempo”.[5]
O aproveitamento parasitário, por sua vez, independe da existência de concorrência entre os agentes, os quais podem não estar no mesmo ramo mercadológico ou não disputar a mesma clientela, mesmo que atuem em ramo idêntico, fato é que nestes casos, não haverá o desvio de clientes.
Assim, pode-se afirmar que a essência do aproveitamento parasitário está nas situações em que “alguém procura vencer no mercado, não pela sua própria contribuição, mas explorando as contribuições alheias”[6]. Ainda, a doutrina francesa[7] define o instituto como o ato ou atos de um empresário que tira ou procura tirar proveito das realizações pessoais de outrem, mesmo se não tem a intenção de prejudicar este último.
Portanto, aquele que se utiliza dos nomes ou das marcas registradas de empresas diretamente concorrentes, ou simplesmente se aproveita da popularidade que estas possuem no mercado para posicionar melhor os seus produtos e serviços na internet, por meio de publicidade em linkspatrocinados, pode ser alvo de medida judicial, para que se abstenha da conduta e indenize eventuais prejuízos ao titular dos sinais distintivos.
Exemplos de julgamentos neste sentido podem ser encontrados no Acórdão de Apelação Cível emitido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro de n°. 0268961-21.2011.8.19.0001; e nos acórdãos de Apelação Cível exarados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, de nº. 0138471-41.2010.8.26.0100, 0042679-66.2010.8.26.0001 e 0014472-43.2009.8.26.0405. Destaca-se:
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C.C PERDAS E DANOS Controvérsia entre empresas do ramo imobiliário Captação indevida de clientela, via internet – Expressões relacionadas aos empreendimentos da autora que, quando lançadas em sítio de busca na rede mundial de computadores, têm a pesquisa redirecionada para o sítio da ré, de forma privilegiada Vinculação feita por meio de links patrocinados Mecanismo a incutir dúvida no elemento volitivo dos consumidores Obrigação das rés em não utilizarem os signos questionados, salvo para identificação de referência espacial - Sentença confirmada. (...)[8]
Há julgamentos, inclusive, que sugerem a caracterização do dano moral presumido em casos como os discutidos acima. Trata-se de interpretação cumulativa entre a Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça e o artigo 209 da Lei de Propriedade Industrial.  Vejamos trecho importante de decisão nesse sentido:
(...) Já é hora de evoluir na verificação do dano moral, presumindo-o quando for flagrante o uso do nome e da marca alheias, sob pena de desvalorização irreparável do investimento e do zelo dos seus titulares, raramente indenizados pela dificuldade da prova da lesão extrapatrimonial, em severo detrimento da força moral que deve ter um nome ou uma marca. E, em última análise, em prejuízo grave ao consumidor que, como no caso, procura na internet pelo nome da autora e é direcionado para o site da ré[9].
Diante deste complexo cenário, você pode se perguntar qual o posicionamento dos provedores de internet responsáveis pela prestação do serviço, acerca do tema. Afinal, tratando-se de serviço que, quando mal utilizado, pode caracterizar ato ilícito capaz de gerar danos a terceiros, o provedor poderia ser responsabilizado?
Nos termos de uso das plataformas de busca, os provedores se isentam desta responsabilidade prevendo contratualmente que aquele que usa o nome de uma empresa deve possuir autorização desta, sob pena, inclusive, de indenizar os prestadores de serviço no caso de ajuizamento de uma ação judicial requerendo a reparação de eventuais perdas e danos. Quando acionados judicialmente, tais provedores têm se posicionado no sentido de que os danos são causados pelos concorrentes e não pela plataforma, que não possui qualquer mecanismo tecnológico capaz de evitar a utilização indevida de nome e marca de terceiros.
Ocorre, porém, que os Tribunais Brasileiros não têm entendido dessa maneira. A exemplo dos acórdãos de Apelação Cível de n°. 0003615-70.2008.8.19.0209 emitido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e do acórdão de Embargos de Declaração de nº. 0003615-70.2008.8.19.0209 exarado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, tem-se reconhecido a relação consumerista entre contratante e a plataforma, havendo nestes casos a caracterização de fato do serviço, por se tratar de risco do próprio negócio, que deve ser suportado pela plataforma. Vejamos um exemplo:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE “INTERNET”. “GOOGLE AD WORDS”. “LINK” PATROCINADO. PESSOA JURÍDICA. SERVIÇO CONTRATADO PARA INCREMENTAR NEGÓCIOS. USUÁRIO QUE ERA REDIRECIONADO PARA O “SITE” DE CONCORRENTES. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RISCO DO NEGÓCIO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL ADEQUADAMENTE ARBITRADO. DANO MATERIAL NÃO COMPROVADO. SUMULA 227 DO STJ. (...)[10]
Fato curioso é que a própria Microsoft, responsável pela plataforma de busca “Bing”, já recorreu ao Judiciário para impedir que concorrente de menor porte se utilizasse do seu nome em publicidade de links patrocinados para promover os seus próprios produtos. Maiores detalhes podem ser obtidos por meio da leitura do Acórdão de Apelação Cível n°. 0147301-01.2004.8.19.0001.
Não obstante, importante ressaltar que a compra das palavras-chave por terceiros dificulta que o próprio detentor da marca consiga adquirir o termo correspondente. Isto porque, os serviços de links patrocinados funcionam como um leilão, em que os objetos leiloados são as palavras disputadas entre os anunciantes, sendo que o valor final para aquisição do termo é definido pelo algoritmo dos mecanismos de busca, de acordo com a procura. Desta forma, palavra mais disputada terá, consequentemente, maior valor de compra[11].
Diante de todo o exposto, verifica-se que a compra de termos correspondentes à marca de terceiros para promoção de anúncios por meio de linkspatrocinados, pode trazer evidentes prejuízos ao legítimo titular do direito e tem sido encarada pelo Poder Judiciário como ilícita, podendo caracterizar a violação da marca, aproveitamento parasitário e, em caso de agentes concorrentes, a prática de concorrência desleal, além do conhecido enriquecimento ilícito. Portanto, embora tenha se tornado prática mercadológica comum, não está em consonância com os princípios e regras gerais da ordem econômica e é passível das medidas inibitórias e de responsabilização cabíveis.
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[1] Daniel Adensohn de Souza, Felipe Barros Oquendo, Isis Moret e Livia Maia - Pesquisa realizada e disponibilizada pela Comissão de Direito da Concorrência da ABPI - A jurisprudência sobre o uso de links patrocinados como instrumento de concorrência desleal. – abril 2016.
[2] Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro público, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo território nacional, se registrado na forma da lei especial.
[3] Constituição Federal: art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
Lei 9.279/96: art.129 - A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148. e  art. 130 - Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: I - ceder seu registro ou pedido de registro; II - licenciar seu uso; III - zelar pela sua integridade material ou reputação.
[4] MANZUETO, Cristiane dos Santos e DIAS, Fernanda Mósca Tavares. Concorrência Desleal, Concorrência Parasitária e Aproveitamento Parasitário. Disponível em<a href="http://diblasi.com.br/pt-br/artigo/concorrencia-desleal-concorrencia-parasitaria-e-aproveitamento-parasitario/">http://diblasi.com.br/pt-br/artigo/concorrencia-desleal-concorrencia-parasitaria-e-aproveitamento-parasitario/</a>. Acesso em 27.05.2016.
[5] BARBOSA, Denis Borges. A concorrência desleal, e sua vertente parasitária. Disponível em <a href="http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/concorrencia_desleal.pdf">http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/concorrencia_desleal.pdf</a>, acessado em 27.05.2016.
[6] ASCENSÃO, José de Oliveira Ascensão. Concorrência Desleal. Coimbra. Ed. Almedina, 2002, p. 689. Apud. MANZUETO, Cristiane dos Santos e DIAS, Fernanda Mósca Tavares. Concorrência Desleal, Concorrência Parasitária e Aproveitamento Parasitário, passim.
[7] SAINT-GAL, Yves. La concurrence parasitarie em droit compare. Colloque de Lausanne. E. Librairie Droz. Genebra, 1982, p. 19.
[8] Acórdão acessível em <a href="http://www.tjsp.jus.br/">www.tjsp.jus.br</a>. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n°. 0138471-41.2010.8.26.0100, 10ª Câmara de Direito Empresarial, Desembargador Elcio Trujillo, julgado em 10.09.2013).
[9] Acórdão acessível em <a href="http://www.tjsp.jus.br/">www.tjsp.jus.br</a>. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n°. 0010163-81.2010.8.26.0004, 1ª Câmara de Direito Empresarial, Desembargador Maia da Cunha, julgado em 28.08.2012).
[10] Acórdão acessível em <a href="http://www.tjrj.jus.br/">www.tjrj.jus.br</a>. (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação Cível n°. 0010163-81.2010.8.26.0004, 9ª Câmara Cível, Desembargador Roberto de Abreu e Silva, julgado em 30.08.2011).
[11] NETO, Deoclides. Seu Departamento de Marketing poderia economizar horrores com links patrocinados com esta simples solução.  <a href="http://www.opiceblum.com.br/seu-depto-de-marketing-poderia-economizar-horrores-com-links-patrocinados-com-esta-simples-solucao/-">http://www.opiceblum.com.br/seu-depto-de-marketing-poderia-economizar-horrores-com-links-patrocinados-com-esta-simples-solucao/-</a> acessado em 30.05.16 às 20:16.

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