Breno Casiuch
Gabriel Barenco
O direito de preferência na aquisição secundária de ações designa o mecanismo contratual por meio do qual determinado acionista confere a outro o direito de adquirir suas ações nas mesmas condições que porventura tenham sido oferecidas por um potencial terceiro adquirente. Esse direito possui diversas variações (como, por exemplo, o direito de primeira oferta) e sua estipulação tornou-se prática comum no âmbito de acordos de acionistas – dentre os benefícios comumente atrelados a esse direito, cite-se a proteção ao valor do investimento, a oportunidade de manutenção dos sócios originais no negócio e a possibilidade de manutenção do controle.
O art. 118 da Lei das Sociedades por Ações (LSA), inclusive, determina que os acordos de acionistas, arquivados na sede social, e que regulem a preferência para aquisição das ações deverão ser observados pela companhia. Se o acordo de acionistas for arquivado na sociedade e a sua existência estiver averbada no livro de registro de ações da companhia ou nos extratos da instituição escrituradora, não há dúvida de que o acionista prejudicado poderá promover execução específica caso não lhe tenha sido assegurado o direito de preferência previsto no acordo. É isso o que determina o art. 118, §3º c/c art. 40 da LSA.
Com a formação dos grupos societários, tornou-se comum estabelecer, nos acordos de acionistas, que o direito de preferência também se aplicará às denominadas transferências indiretas. Esse termo designa aquelas transferências envolvendo ações de emissão, não da própria companhia, mas sim de emissão de acionistas que compõem a sua respectiva cadeia societária.
Embora o estabelecimento do direito de preferência em transferências indiretas tenha se tornado comum, sua exequibilidade enseja controvérsias jurídicas interessantes.
A principal delas refere-se à aplicação do princípio da relatividade dos contratos. Segundo esse princípio, os direitos e deveres decorrentes de uma relação contratual vinculam e têm efeito, geralmente, somente entre as partes contratantes. Obrigações estabelecidas entre as partes contratantes que vinculem terceiros não são oponíveis a esses últimos.
A discussão a respeito da aplicabilidade do princípio da relatividade dos contratos no âmbito de direito de preferência garantido em transferências indiretas pode ser ilustrado mediante o seguinte exemplo: “A”, “B” e “C” são pessoas jurídicas acionistas da sociedade “D” que celebraram acordo de acionistas estabelecendo direito de preferência recíproco no âmbito da venda, direta ou indireta, de ações de emissão da sociedade “D”. “A” por sua vez é uma holding composta por 5 acionistas, “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, que não assinaram (e que potencialmente desconhecem) o acordo de acionistas celebrado no âmbito da sociedade “D”.
Imaginemos, então, que “E” decida vender a totalidade das ações de emissão de “A” de sua propriedade a um terceiro sem conferir direito de preferência. Nos termos do acordo de acionistas, essa operação configura uma transferência indireta, mas note-se que “E” em nenhum momento assumiu obrigação de conferir, na venda por ele realizada, preferência aos acionistas “B” e “C”. A pergunta que fica é: o direito de preferência pode ser exercido no âmbito dessa transferência? “E” pode ser obrigado a outorgar esse direito aos acionistas “B” e “C”?
No nosso entendimento, a previsão que confere o “direito de preferência indireto” configura verdadeira estipulação em favor de terceiro. O art. 439 do Código Civil determina que aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este não o executar. Ou seja, no caso acima deve-se concluir que “A” assumiu perante “B” e “C” a obrigação de que seus acionistas, diretos e indiretos, respeitariam o direito de preferência previsto no acordo de acionistas da sociedade “D”. Se, no entanto, “E” não cumprir com essa obrigação, os acionistas “B” e “C” prejudicados poderão pleitear apenas ressarcimento por perdas e danos e não poderão forçar “E” a cumprir a obrigação assumida.
Essa controvérsia demanda atenção especial na hora de elaborar os acordos de acionistas, sendo certo que há mecanismos que podem ser estabelecidos a fim de mitigar esse problema. O principal elemento que precisa ser considerado é que qualquer solução que venha a ser implementada gere seus efeitos diretamente em relação às ações de emissão da companhia objeto e de seus correspondentes acionistas diretos (no caso acima, em relação às ações de emissão da sociedade “D”).
Por exemplo, pode-se estruturar cláusula prevendo que na eventualidade de ocorrência de uma transferência indireta, será disparada uma opção, de compra ou venda, das ações de emissão da companhia objeto em benefício dos demais acionistas. Outra opção é estabelecer que nesse caso, a quantidade de ações de emissão da companhia objeto que será envolvida no direito de preferência será calculada levando-se em consideração a participação relativa do “acionista indireto” envolvido na transferência indireta.
Não há soluções definitivas e cada caso precisa ser analisado cuidadosamente. A estrutura de capital das sociedades que fazem parte da cadeia societária de cada acionista, a existência de companhias abertas nas respectivas cadeias societárias e o valor que as ações de emissão da companhia objeto potencialmente representará sobre o valor de uma alienação indireta são só alguns elementos que precisam ser considerados na formulação das soluções contratuais para o problema de que trata este artigo.