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Ciro Torres Freitas

Pamela Gabrielle Meneguetti

O Supremo Tribunal Federal realiza, nesta segunda-feira (12), audiência pública sobre a “aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil”. A audiência foi convocada pelo Ministro Dias Toffoli, no âmbito do recurso extraordinário nº 1.010.606/RJ, com o propósito de “ouvir o depoimento de autoridades e expertos sobre i) a possibilidade de a vítima ou seus familiares invocarem a aplicação do direito ao esquecimento na esfera civil e ii) a definição do conteúdo jurídico desse direito, considerando-se a harmonização dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade”.
Embora o processo em questão tenha por objeto o “uso não autorizado da imagem da falecida irmã dos autores em programa televisivo”, a audiência pública deve abordar o tema de forma mais ampla, enfocando a possibilidade de aplicação do chamado direito ao esquecimento não apenas a conteúdo veiculado na televisão, mas também em outros meios de comunicação social, incluindo a Internet. Tanto é assim que foram instadas pelo Supremo Tribunal Federal a participar da audiência, entre outros entes, as “empresas provedoras e de serviços na internet”.
A análise do direito ao esquecimento no âmbito da Internet - desde que consideradas as peculiaridades desse meio de comunicação social - é mais que oportuna. O tema ganhou relevância no Brasil nos últimos anos e o direito ao esquecimento é repetido como um “mantra” em ações judiciais propostas contra provedores de aplicações de Internet por pessoas que visam a remoção de conteúdo pretérito a seu respeito, considerado de alguma forma prejudicial.
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Trata-se de consequência da própria arquitetura da Internet: se antigamente edições pretéritas de revistas e jornais eram facilmente “esquecidas” diante da dificuldade de localizá-las após determinado período de tempo, a realidade atual é a da Internet que “não esquece”. A capacidade de armazenamento de dados e informações na Internet é praticamente ilimitada, permitindo que tais conteúdos permaneçam disponíveis e facilmente acessíveis por um longo período de tempo.
O tema não encontra “respostas prontas” no plano legal. A legislação brasileira não contém qualquer dispositivo que preveja um direito ao esquecimento prima facie, capaz de assegurar às pessoas a prerrogativa de fazer cessar a veiculação, na Internet ou em outros meios de comunicação social, de informação a seu respeito em razão da ausência de contemporaneidade do fato narrado.
Em geral, as decisões judiciais que admitem a existência de um direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro fazem referência a dispositivos do Marco Civil da Internet, do Código Civil e até da Lei de Execução Penal – os quais não abarcam, porém, garantia expressa ou implícita em favor de um direito ao esquecimento prima facie. Também é citado com frequência o Enunciado 531 do Conselho da Justiça Federal, de acordo com o qual “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”. Entretanto, além de não constituir norma legal nem ter força vinculante, o próprio Enunciado indica, em sua justificativa, que o direito ao esquecimento
“Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.”
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De concreto, a discussão sobre o direito ao esquecimento tem como ponto de consenso a constatação de que o tema envolve a tensão entre, de um lado, os direitos da personalidade daqueles que pleiteiam a medida restritiva, como a privacidade, e, de outro, a liberdade de expressão e de informação daqueles que divulgam o material e também da coletividade que o acessa – todos assegurados pela Constituição Federal e diplomas como o Código Civil e o Marco Civil da Internet.
A resolução das tensões entre esses direitos depende das circunstâncias jurídicas (as normas legais que os tutelam) e das possibilidades fáticas de cada caso concreto. Essas possibilidades fáticas consistem, antes de tudo, nos diversos fatores que caracterizam o conteúdo informado, dentre os quais se destacam, por sua relevância, a veracidade da informação e o interesse público na sua divulgação.
É exatamente neste ponto que a falta de contemporaneidade da informação revela sua importância. O interesse público na divulgação da informação corresponde à relevância de que o seu conteúdo se torne de conhecimento do público em geral. Quanto maior o interesse público na divulgação da informação, maior a probabilidade de que a correspondente liberdade prevaleça sobre os direitos da personalidade das pessoas a que se refere. E, para se avaliar esse interesse público, há que se considerar se uma informação pretérita, não contemporânea, ainda tem relevância para o público em geral no momento em que realizada a ponderação.
Assim como o conjunto de circunstâncias jurídicas e fáticas do caso concreto pode levar a uma ordem judicial de remoção do conteúdo, é totalmente plausível, e bastante frequente, que a decisão seja no sentido de permitir a veiculação da informação, ainda que desatualizada, quando a totalidade dos elementos considerados na ponderação assim determinar.
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Daí porque não se sustenta, no ordenamento jurídico brasileiro, a afirmação de um “direito fundamental ao esquecimento”, autônomo, que franqueie ao indivíduo a prerrogativa de tornar inacessível qualquer informação existente na Internet a seu respeito, pelo só fato de não ser atual. No Brasil, ao menos até que uma lei geral de proteção de dados pessoais esteja em vigor, o direito ao esquecimento não existe como um “ponto de partida”, um instituto assegurado de forma expressa ou específica pelo texto constitucional ou pela legislação infraconstitucional, mas sim como um eventual “ponto de chegada”, resultante da ponderação entre princípios que asseguram a liberdade de expressão e informação e os direitos da personalidade.
Especificamente quando a informação questionada é veiculada na Internet, ganham relevância na ponderação entre esses princípios, além dos fatores que caracterizam o conteúdo informado, as circunstâncias fáticas correspondentes ao conjunto de elementos constitutivos e o modo de funcionamento da Internet, isto é, sua arquitetura. É que o modus operandi das aplicações de Internet confere à informação determinadas características que ela não apresenta, ao menos em nível semelhante, quando veiculada em outros meios de comunicação social: a replicação, a instantaneidade e a perenidade.
A replicação, característica que uma mesma informação tem de se propagar na Internet por meio de fontes diversas, isto é, de ser publicada e reproduzida por inúmeras pessoas, em vários sites e páginas, é fator primordial da dificuldade de controle sobre o conteúdo veiculado na Internet. A instantaneidade, característica que a informação tem de ser criada, publicada e alterada, inclusive para sua atualização, com extrema rapidez na Internet, faz cair por terra argumentos que seriam válidos em relação a outros meios de comunicação social para justificar certa falta de agilidade na correção ou atualização do conteúdo publicado. E a perenidade, característica que a informação tem de ser preservada e mantida disponível ao livre acesso dos usuários da Internet por período extenso ou indeterminado após a sua publicação, é causa frequente de litígios baseados no direito ao esquecimento.
No processo de ponderação entre princípios que asseguram a liberdade de expressão e informação e os direitos da personalidade, a replicação, a instantaneidade e a perenidade atuam com significativo impacto no exame da adequação de medidas restritivas à difusão do conteúdo questionado, bem como na segurança das premissas empíricas que versam sobre a afetação que tais medidas projetam sobre os direitos a serem restringidos. Deixar de considerar esses fatores em uma discussão sobre o direito ao esquecimento implicaria estender à Internet pretensas soluções não consentâneas com sua arquitetura e incorretas sob o ponto de vista dos direitos fundamentais.

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JOTA

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