Reginaldo Angelo dos Santos

Foi publicada no Diário Oficial da União de 20/07 a Solução de Consulta Cosit nº <a href="http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&amp;idAto=119315" target="_blank" rel="noopener noreferrer">116/2021</a>, orientando que os dispêndios a título de royalties pagos pela franqueada à franqueadora não são considerados decorrentes da aquisição de bens ou de serviços, e por conseguinte, não podem ser tratados como insumos para efeitos da apuração de créditos das contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins.
Trata-se de consulta efetuada por empresa, tributada pelo lucro real, que explora a atividade de restaurantes, em função de direitos adquiridos por meio de contrato de franquia, afirmando que, justamente por se tratar de rede de franquia da marca, todo o know-how, o modelo de negócio, as fórmulas e receitas, assim como o aspecto visual dos estabelecimentos seguem o padrão fornecido e exigido pelo franqueador.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
Cita ainda o art. 22 da Lei nº 4.506/1964 e a Lei nº 8.955/1994 (atual Lei nº 13.966/2019), e argumenta que ao mesmo tempo em que os royalties são a principal fonte de remuneração de um franqueador numa relação de franquia, para os franqueados trata-se da mais relevante despesa incorrida e necessária à operação do negócio franqueado e que sem o pagamento dos royalties, que é calculado sobre o faturamento do negócio franqueado, jamais poderia exercer sua atividade fim.
A posição da Cosit, ao negar o crédito, é bastante discutível, por três razões, em especial a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp <a href="https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&amp;tipo_pesquisa=T&amp;sg_classe=REsp&amp;num_processo_classe=1221170" target="_blank" rel="noopener noreferrer">1221170</a>, que em 2018 definiu que são considerados insumos os bens e serviços “essenciais” e “relevantes” para a atividade econômica, criando assim o chamado "teste de subtração": se, excluído determinado item da atividade do contribuinte, obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes? Se a resposta for sim, o item deve ser considerado essencial e relevante para sua atividade e, portanto, sujeito aos créditos de Pis e Cofins.
Mas a citada SC Cosit 116/2021 chama a atenção não apenas por violar e restringir apenas a decisão do STJ, uma vez que segue utilizando como fundamento o já contestado Parecer Normativo Cosit nº <a href="http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=97407" target="_blank" rel="noopener noreferrer">5/2018</a>, mas também por violar, a “contrario sensu”, entendimento do CARF acerca do tema, bem como, decisão do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, sobre a característica do contrato de franquia.
Nesse sentido,  o CARF já analisou o direito ao crédito das citadas contribuições sobre atividade da franqueadora, ao julgar o Processo nº <a href="https://acordaos.economia.gov.br/acordaos2/pdfs/processados/19311720105201679_5851575.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">19311.720105/2016­79</a>, da empresa de restaurantes SUBWAY, julgado em 22/03/2018, decidindo que a  atividade  de  franqueadora  implica a realização de operações que vão além da comercialização direta de  produtos  ao  consumidor  final,  pelo  que  os  serviços  utilizados  nessas  operações devem ser avaliados a partir desse contexto e que, em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário à  prestação de serviço, negando recurso de ofício da Fazenda Nacional que pleiteava a glosa de créditos.
Em outro caso envolvendo franquia, no Processo nº <a href="https://acordaos.economia.gov.br/acordaos2/pdfs/processados/10882002488200760_6207988.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">10882.002488/2007-60</a>, julgado em 28/01/2020, da empresa Arcos Dourados (McDonald’s), o CARF decidiu que a taxa de franquia decorre de atividade operacional intrínseca ao modelo empresarial do contribuinte, não havendo que se falar em receita estranha ao exercício das suas atividades empresariais.
A principal razão pela qual a Cosit negou o direito ao crédito de Pis e Cofins às despesas de royalties pagas pela empresa franqueada, é que se trata de remunerações e de taxas pagas à franqueadora em decorrência do seu contrato de franquia, ou seja, de valor que deve ser pago a quem detém os direitos de propriedade sobre um bem, em troca do direito de uso, fruição ou exploração desse, e que tais valores não podem considerados decorrentes da aquisição de bens ou serviços.
Tal argumento pode ser inteiramente refutado pela decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=3756682" target="_blank" rel="noopener noreferrer">603.136</a>, com repercussão geral, julgado em 29/05/2020, no qual uma empresa do ramo de alimentos sustentava a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre os contratos de franquia. O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário, fixando a tese de que é constitucional a incidência do ISS sobre contratos de franquia (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003). Segundo o relator, ministro Gilmar Mendes, esses contratos são de caráter misto ou híbrido e englobam tanto obrigações de dar quanto de fazer.
Como se observa, não pode prevalecer a posição da Receita Federal, manifestada através da SC Cosit 116/2021, de que os valores a título royalties, decorrentes de contrato de franquia, pagos pelo franqueado ao franqueador não ensejam direito a crédito de Pis e Cofins, pelas seguintes razões:
a) fere o quanto decidido pelo STJ, relativamente à essencialidade e relevância do item adquirido, considerando que a não aquisição do know-how e outros itens que integram o contrato de franquia impedem o exercício da atividade do franqueado (teste da subtração);
b) vai de encontro ao quanto decidido pelo CARF, que admitiu que a taxa de franquia decorre de atividade operacional intrínseca ao modelo empresarial do contribuinte, não havendo que se falar em receita estranha ao exercício das suas atividades empresariais; e
c) não observou a decisão do STF no RE 603.136, com repercussão geral, fixando a tese de que é constitucional a incidência do ISS sobre contratos de franquia, caracterizando, dessa forma, autêntica aquisição de serviços pela franqueada.
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JOTA

Ao negar o crédito, solução de Consulta Cosit 116/2021 contraria posição do STJ e do STF

Direito ao crédito de PIS e COFINS sobre royalties pagos, de contratos de franquia

Ao negar o crédito, solução de Consulta Cosit 116/2021 contraria posição do STJ e do STF