Foi publicada no Diário Oficial da União de 20/07 a Solução de Consulta Cosit nº 116/2021, orientando que os dispêndios a título de royalties pagos pela franqueada à franqueadora não são considerados decorrentes da aquisição de bens ou de serviços, e por conseguinte, não podem ser tratados como insumos para efeitos da apuração de créditos das contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins.
Trata-se de consulta efetuada por empresa, tributada pelo lucro real, que explora a atividade de restaurantes, em função de direitos adquiridos por meio de contrato de franquia, afirmando que, justamente por se tratar de rede de franquia da marca, todo o know-how, o modelo de negócio, as fórmulas e receitas, assim como o aspecto visual dos estabelecimentos seguem o padrão fornecido e exigido pelo franqueador.
Cita ainda o art. 22 da Lei nº 4.506/1964 e a Lei nº 8.955/1994 (atual Lei nº 13.966/2019), e argumenta que ao mesmo tempo em que os royalties são a principal fonte de remuneração de um franqueador numa relação de franquia, para os franqueados trata-se da mais relevante despesa incorrida e necessária à operação do negócio franqueado e que sem o pagamento dos royalties, que é calculado sobre o faturamento do negócio franqueado, jamais poderia exercer sua atividade fim.
A posição da Cosit, ao negar o crédito, é bastante discutível, por três razões, em especial a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 1221170, que em 2018 definiu que são considerados insumos os bens e serviços “essenciais” e “relevantes” para a atividade econômica, criando assim o chamado "teste de subtração": se, excluído determinado item da atividade do contribuinte, obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes? Se a resposta for sim, o item deve ser considerado essencial e relevante para sua atividade e, portanto, sujeito aos créditos de Pis e Cofins.
Mas a citada SC Cosit 116/2021 chama a atenção não apenas por violar e restringir apenas a decisão do STJ, uma vez que segue utilizando como fundamento o já contestado Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, mas também por violar, a “contrario sensu”, entendimento do CARF acerca do tema, bem como, decisão do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, sobre a característica do contrato de franquia.
Nesse sentido, o CARF já analisou o direito ao crédito das citadas contribuições sobre atividade da franqueadora, ao julgar o Processo nº 19311.720105/201679, da empresa de restaurantes SUBWAY, julgado em 22/03/2018, decidindo que a atividade de franqueadora implica a realização de operações que vão além da comercialização direta de produtos ao consumidor final, pelo que os serviços utilizados nessas operações devem ser avaliados a partir desse contexto e que, em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário à prestação de serviço, negando recurso de ofício da Fazenda Nacional que pleiteava a glosa de créditos.
Em outro caso envolvendo franquia, no Processo nº 10882.002488/2007-60, julgado em 28/01/2020, da empresa Arcos Dourados (McDonald’s), o CARF decidiu que a taxa de franquia decorre de atividade operacional intrínseca ao modelo empresarial do contribuinte, não havendo que se falar em receita estranha ao exercício das suas atividades empresariais.
A principal razão pela qual a Cosit negou o direito ao crédito de Pis e Cofins às despesas de royalties pagas pela empresa franqueada, é que se trata de remunerações e de taxas pagas à franqueadora em decorrência do seu contrato de franquia, ou seja, de valor que deve ser pago a quem detém os direitos de propriedade sobre um bem, em troca do direito de uso, fruição ou exploração desse, e que tais valores não podem considerados decorrentes da aquisição de bens ou serviços.
Tal argumento pode ser inteiramente refutado pela decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 603.136, com repercussão geral, julgado em 29/05/2020, no qual uma empresa do ramo de alimentos sustentava a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre os contratos de franquia. O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário, fixando a tese de que é constitucional a incidência do ISS sobre contratos de franquia (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003). Segundo o relator, ministro Gilmar Mendes, esses contratos são de caráter misto ou híbrido e englobam tanto obrigações de dar quanto de fazer.
Como se observa, não pode prevalecer a posição da Receita Federal, manifestada através da SC Cosit 116/2021, de que os valores a título royalties, decorrentes de contrato de franquia, pagos pelo franqueado ao franqueador não ensejam direito a crédito de Pis e Cofins, pelas seguintes razões:
a) fere o quanto decidido pelo STJ, relativamente à essencialidade e relevância do item adquirido, considerando que a não aquisição do know-how e outros itens que integram o contrato de franquia impedem o exercício da atividade do franqueado (teste da subtração);
b) vai de encontro ao quanto decidido pelo CARF, que admitiu que a taxa de franquia decorre de atividade operacional intrínseca ao modelo empresarial do contribuinte, não havendo que se falar em receita estranha ao exercício das suas atividades empresariais; e
c) não observou a decisão do STF no RE 603.136, com repercussão geral, fixando a tese de que é constitucional a incidência do ISS sobre contratos de franquia, caracterizando, dessa forma, autêntica aquisição de serviços pela franqueada.
