Caio Miachon Tenorio

O título deste artigo pode parecer muito estranho para aqueles cujo estereótipo de “FAKE” rememore à ilegalidade, afinal, que direito à privacidade poderia ter um usuário de perfil denominado “FAKE”?
“FAKE” é uma palavra inglesa internalizada ao cotidiano do usuário de internet, que em tradução livre significa “falso”, utilizada para definir perfis de internet que não identificam seu verdadeiro responsável. Não se enquadram na perspectiva deste artigo as páginas que propositadamente tentam se passar por outras pessoas com objetivo criminoso, mas sim aqueles perfis que simplesmente não identificam necessariamente o seu responsável.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-crise?utm_source=info&amp;utm_medium=jota%20info&amp;utm_campaign=pro%20crise%20info" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-239686 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/03/whatsapp-image-2020-03-30-at-19-29-03.jpeg" alt="" width="400" height="400" /></a>
Deste modo, “FAKE” são os perfis anônimos que se manifestam sem identificação de autoria.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> Não faltam exemplos de páginas assim. Basta estar cadastrado em uma mídia social para ter contato com eles, seja no Instagram, no Facebook, no YouTube, etc.
À primeira vista, esse anonimato pode causar mal-estar, pois a Constituição Federal, em seu artigo <a href="http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988">5º</a>, inciso IV, dispõe ser livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>  Superficialmente, portanto, é difícil reconhecer “algum direito à privacidade” para os perfis “FAKES” quando o anonimato, no Brasil, por padrão, é aparentemente tido por inconstitucional.
As discussões envolvendo o “anonimato” costumam causar grande polêmica. Existe o justificado receio de que a anonimia seja utilizada para cometimento de atos ilícitos. No caso em que há prática de um ato ilícito, o anonimato realmente se torna um problema, daí porque a lei prevê a obrigatoriedade de guarda de dados, por certo tempo, a quem disponibiliza serviços na internet, justamente com objetivo de identificar usuários que se utilizam do anonimato para a prática de atos ilegais.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Todavia, toda manifestação é legítima, seja ela anônima ou não, salvo as hipóteses em que há algum excesso à vista. Com efeito, nem toda manifestação anônima de um usuário “FAKE” é ilegal. A manifestação de pensamento no ambiente virtual em determinadas situações pode causar polêmica, mas não necessariamente ser ilícita.
Não existe qualquer ilicitude, por exemplo, na hipótese de uma pessoa assumir publicamente sua opção de gênero, sua opinião política ou mesmo seu ponto de vista. Nessa perspectiva, ao não permitir o anonimato, a Constituição Federal brasileira tem como objetivo impedir e coibir a prática de abusos no exercício da livre manifestação do pensamento, não literalmente obrigar a identificação de toda e qualquer manifestação, seja ela lícita ou ilícita. Esse entendimento norteou o voto do ilustre Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar no mandado de segurança 24.369. <a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Seguindo a lógica constitucional de que apenas o anonimato ilícito deve ser reprimido, o artigo 22 do Marco Civil da Internet ousou inovar, modulando os efeitos da norma constitucional, criando requisitos para fornecimento de dados, contemplando tal deferimento apenas para as hipóteses em que realmente houver fundados indícios da ocorrência de ato ilícito.
O artigo 22 do Marco Civil da Internet estabeleceu três<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> requisitos a serem judicialmente analisados para viabilizar o fornecimento de dados capaz de identificar um usuário, quais sejam, fundados indícios da ocorrência do ilícito; justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e período ao qual se referem os registros.
Se tais condições não forem cumpridas, os dados não poderão ser obtidos pelo interessado. Em termos práticos, significa dizer que não havendo indícios da ocorrência de ato ilícito, indeferir-se-á o acesso, pelo interessado, aos dados que identifiquem um usuário. O indeferimento judicial de acesso aos dados de um usuário resulta na impossibilidade de identificação de um internauta, com efeito, mantém-se o estado de anonimato do usuário.
Assumindo que há, sob certas circunstâncias, relevância à defesa do anonimato enquanto direito, os perfis ou páginas “FAKES” têm algum direito à privacidade e têm direito a manutenção do anonimato? A resposta a essa pergunta parece ser afirmativa.
Não havendo circunstância ou ilicitude que justifique a limitação do exercício à livre manifestação de pensamento, a anonimia deve ser respeitada, afinal, o anonimato protege a privacidade e a liberdade de expressão daquele que se pronunciou licitamente, não havendo inconstitucionalidade alguma em tal prática, bastando que a vedação constitucional ao anonimato seja interpretada e modulada de modo a limitar a abrangência da quebra de sigilo às situações em que haja concreta ilicitude.
Nos Estados Unidos, a Primeira Emenda à Constituição garante a possibilidade de concepção de comentários anônimos a respeito de assuntos políticos, estatuindo que o anonimato é um “escudo de proteção contra a tirania” da maioria.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> Na Alemanha, a manifestação anônima é protegida pela jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional como parte do direito à livre manifestação de pensamento, como um “direito acessório” à liberdade de opinião.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
A despeito de uma manifestação de pensamento poder descambar para a ilegalidade, nem sempre isso acontece, mesmo que anonimamente. O exercício da livre manifestação de pensamento se dá de várias formas e um perfil “FAKE” não pode ser considerado “ilícito em si mesmo”. A crítica é, por exemplo, uma forma de participação no debate público. A crítica é legítima e não ilícita “por natureza”. Existe também o humor. Através de metáforas, ironias, anedotas e sarcasmo, o humor, por vezes, é utilizado como forma de inferir uma mensagem crítica à sociedade.<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> Não é porque um perfil é anônimo que ele é automaticamente ilegal e deve, obrigatoriamente, ser identificado. Nem toda manifestação “FAKE” é ilícita.
A jurisprudência brasileira vem reconhecendo o “anonimato legal”, privilegiando o direito à privacidade e a liberdade do usuário quando não estão presentes os requisitos constantes do artigo 22 da Lei 12.965/14.<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>
Portanto, na hipótese de não haver ilegalidade no exercício da manifestação de pensamento, os “FAKES” têm o direito à privacidade e ao sigilo sobre sua identidade, não havendo inconstitucionalidade alguma em se manter o anonimato de quem não praticou qualquer ato ilícito. <a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Significado de anonimato retirado da obra: HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado. São Paulo: Primeira impressão, 2006, p. 83.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Artigo <a href="http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988">5º</a>,<a href="http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10730920/inciso-iv-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988"> I</a>V, da Constituição Federal: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Disponível em: <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm">http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm</a>. Acesso em: 06/03/2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Vide artigos 13 e 15 da Lei 12.965/14.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> “(...) O veto constitucional ao anonimato, como se sabe, busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento, pois, ao exigir-se a identificação de quem se vale dessa extraordinária prerrogativa político-jurídica, essencial à própria configuração do Estado democrático de direito, visa-se, em última análise, a possibilitar que eventuais excessos, derivados da prática do direito à livre expressão, sejam tornados passíveis de responsabilização, ‘a posteriori’, tanto na esfera civil, quanto no âmbito penal. Essa cláusula de vedação - que jamais deverá ser interpretada como forma de nulificação das liberdades do pensamento - surgiu, no sistema de direito constitucional positivo brasileiro, com a primeira Constituição republicana, promulgada em 1891 (art. 72, § 12), que objetivava, ao não permitir o anonimato, inibir os abusos cometidos no exercício concreto da liberdade de manifestação do pensamento (...)” (BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 24.369-DF, 10.10.2002).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Conforme artigo 22 da Lei 12.965/2014: “(...) Parágrafo único. Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade: I - fundados indícios da ocorrência do ilícito; II - justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e III - período ao qual se referem os registros.”. Disponível em: <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm">http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm</a>. Acesso em 06.03.2020.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> McIntyre v. Ohio Elections Comm'n, 514 U.S. 334 (1995). Disponível em: <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/514/334/">https://supreme.justia.com/cases/federal/us/514/334/</a>. Acesso em 21.05.2019.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> OBERLANDESGERICHT HAMM, Número do processo: I-3 U 196/10, decisão de 03.08.2011. Disponível em: <a href="https://openjur.de/u/450580.html">https://openjur.de/u/450580.html</a>. Acesso em 23.07.2019.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> De forma emblemática, o Ministro Carlos Ayres Britto, na condição de relator do v. acórdão que liberou o humor nas eleições, apontou que: “(...) Programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de "imprensa", sinônimo perfeito de "informação jornalística" (§ 1º do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que é assegurada pela Constituição à imprensa. Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5º, inciso V. A crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura. Isso porque é da essência das atividades de imprensa operar como formadora de opinião pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial das coisas, conforme decisão majoritária do Supremo Tribunal Federal na ADPF 130. Decisão a que se pode agregar a ideia de que a locução "humor jornalístico" enlaça pensamento crítico, informação e criação artística. (...)”. (ADI 4.451-MC, Rel. Min. Ayres Britto).
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> “Agravo de Instrumento - Ação de obrigação de fazer Determinação do juízo a quo de remoção de “tweets” com supostas ofensas à agravada, bem como o fornecimento de dados cadastrais, entre outros, pelos últimos 6 meses armazenados pela provedora de hospedagem. Ausência de abuso de direito ou ilicitude nas postagens. Não há justificativa para a remoção do conteúdo ou para o fornecimento de dados cadastrais e de registros dos usuários, sob pena de violação à proibição da censura. Recurso a que se dá provimento”. (São Paulo. Tribunal de Justiça de São Paulo. 6ª Câmara. DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil – Obrigação de Fazer. Agravo de Instrumento n.º 2067268-47.2017.8.26.0000, Relator Rodolfo Pellizari, julgamento em 15.08.2017).
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Havendo interesse sobre a temática, interessado pode consultar o artigo “Anonimato Legal na Internet”, publicado na obra “Direito Processo e Tecnologia”, pela Editora RT, disponível em: <a href="https://www.livrariart.com.br/direito-processo-e-tecnologia-9786550651329/p?idsku=19200&amp;gclid=EAIaIQobChMI5pfq6JH85wIVwYSRCh0hBw7EEAQYASABEgKoLvD_BwE&amp;uam=true&amp;mobile=2&amp;fbclid=IwAR2e2rFE2KS4na3SPngQ5dPcDtgDAm4miRwyAhzXrPnua667oVXbsYRlYlM">https://www.livrariart.com.br/direito-processo-e-tecnologia-9786550651329/p?idsku=19200&amp;gclid=EAIaIQobChMI5pfq6JH85wIVwYSRCh0hBw7EEAQYASABEgKoLvD_BwE&amp;uam=true&amp;mobile=2&amp;fbclid=IwAR2e2rFE2KS4na3SPngQ5dPcDtgDAm4miRwyAhzXrPnua667oVXbsYRlYlM</a>. Acesso em 09/03/2020.
<a href="mailto:%63%61%69%6f%2e%74%65%6e%6f%72%69%6f%40%64%6c%62%63%61%2e%63%6f%6d%2e%62%72">Caio Miachon Tenorio</a> é advogado, sócio da Lee, Brock, Camargo Advogados, especialista em Direito Digital e autor do “Manual de Tutela e Privacidade na Internet: Medidas Protetivas e Responsabilidades”.

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JOTA

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Direito à privacidade dos 'fakes'?

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