Maria Fabiana Sant'ana

Thomaz Santana

O DIP Financing é o nome dado pelo mercado à ferramenta utilizada por parceiros ou investidores para proverem novos recursos a empresas que estejam passando por uma crise financeira passageira e superável, visando a manter sua operação e liquidez. A principal finalidade, portanto, é suprir a falta de caixa na empresa em crise, financiando despesas operacionais como pagamento de fornecedores, salários, despesas administrativas, incremento da produção, etc.
Esta modalidade de financiamento foi criada nos Estados Unidos e se consolidou como fonte fundamental de entrada no caixa da recuperanda, do tão necessário new money, sendo apontada pela doutrina omo elemento indispensável para o sucesso de um processo de insolvência.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
<ul class="jota-article__internal-links">
<li>+JOTA <a href="https://www.jota.info/degustacao/contato-poder">Sua organização está preparada para 2020? Com o JOTA PRO, milhares de profissionais antecipam o impacto de decisões judiciais no seu planejamento do ano. Entre em contato e faça um diagnóstico!</a></li>
</ul>
A Lei n. 11.101/2005 não regulou a tomada de financiamento extraconcursal por empresas que estejam em recuperação judicial de forma expressa, tendo os Tribunais decidido as questões levantadas sobre este assunto no caso-a-caso.
Destarte, considerando-se que um dos maiores desafios de um sistema jurídico falimentar é proporcionar mecanismos eficientes para que as empresas em crise obtenham recursos financeiros necessários para a continuidade de suas atividades e que a nossa atual legislação falimentar não cumpre sua tarefa de promover o estímulo à concessão de empréstimos a empresas endividadas,<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> parece evidente que o aprimoramento da legislação brasileira nesse ponto é imperioso.
Esta pauta vem sendo discutida há tempos. Em 2016, o Professor Paulo Fernando Campos Salles de Toledo já destacava que “mecanismos devem ser criados para que realmente se incentive a concessão de crédito,” pois “a dificuldade das recuperandas para acesso ao crédito (...) chega a impossibilitar a efetiva reorganização da empresa”.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
É por esta razão que o Substitutivo ao Projeto de Lei n. 6.229 de 2005 (“Substitutivo”), que atualmente está aguardando votação na Câmara de Deputados, dedicou uma Seção inteira para regular a concessão de financiamento às empresas que estejam em recuperação judicial (Seção IV-A, artigos 69-A a 69-I), o que, por si só, já configura estrondoso avanço em relação ao sistema falimentar atual.
De acordo com o art. 69-A do Substitutivo<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, uma empresa em recuperação judicial poderá celebrar contratos de empréstimo para financiar suas atividades, as despesas de reestruturação ou de preservação dos ativos, podendo o valor ser emprestado por qualquer pessoa, inclusive credores sujeitos e não sujeitos à recuperação judicial, familiares, sócios e integrantes do grupo do devedor (art. 69-E).
Para tanto, a empresa devedora deverá realizar um pedido ao juízo da recuperação judicial, com informações detalhadas dos termos da proposta de empréstimo e dos benefícios que serão gerados para a coletividade de credores, além de demonstrar a viabilidade financeira do empréstimo e a proteção dos credores não sujeitos à recuperação judicial.
A decisão, porém, não fica sob o critério exclusivo do juiz falimentar, já que os credores que representem mais de 10% (dez por cento) do valor total do débito concursal podem impugnar o pedido do devedor e requerer a convocação de uma Assembleia Geral de Credores (AGC) para autorizar a contratação do financiamento.
A AGC será dispensada caso o devedor comprove a anuência prévia dos credores que representem mais da metade dos créditos concursais. Caso contrário, a proposta terá que ser aprovada pelos credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes na AGC.
<blockquote class="jota-article__eye">Ou seja, a obtenção de DIP Financing, de acordo com a redação atual do Substituto, depende de autorização judicial e anuência dos credores, seja em Assembleia Geral de Credores, seja por meio anuência prévia.</blockquote>
O art. 69-C prevê a possibilidade de o financiador adiantar ao devedor até 10% (dez por cento) do valor do financiamento indicado na proposta antes da realização da AGC, mediante prévia autorização judicial, valor este que deverá ser imediatamente devolvido pela empresa devedora caso a proposta de financiamento seja rejeitada posteriormente.
Vale destacar que, pelo texto do Substitutivo, essa possibilidade de adiantamento não está vinculada a qualquer demonstração por parte do devedor de urgência na obtenção dos recursos ou perigo de dano irreparável à atividade empresária, o que pode vir a ser exigido no caso concreto.
O Substitutivo tampouco traz previsão acerca da forma de pagamento do empréstimo durante a recuperação judicial ou em caso de revisão da decisão judicial pelo Tribunal competente, prevendo apenas que no caso de convolação da recuperação judicial em falência, o valor do DIP Financing efetivamente entregue ao devedor será considerado crédito extraconcursal e terá o financiador preferência de pagamento (art. 69-D).
Percebe-se que a inclusão do DIP Financing de forma expressa na legislação falimentar brasileira busca trazer mais segurança jurídica ao investidor e aos credores, reconhecendo a necessidade de emprego de dinheiro novo para que a manutenção da atividade da empresa em crise seja possível. No entanto, o Brasil ainda tem muito a caminhar para chegar à sofisticação de outras legislações.
De fato, o Substitutivo não endereça problemas e questões comuns relacionados ao financiamento de empresas em recuperação judicial, como a compatibilização da prioridade do investidor com a expectativa de recebimento dos credores concursais, a eventual reforma da decisão que autoriza do DIP Financing pelo Tribunal, o controle do uso do valor mutuado para que ele seja realmente empregado no fomento da atividade empresária, dentre outros.
Ademais, o procedimento previsto no Substitutivo parece-nos um tanto burocrático, o que pode dificultar a obtenção do DIP Financing nos futuros processos de recuperação judicial no Brasil, questão, porém, que apenas poderá ser evidenciada caso o referido projeto de lei seja promulgado com a redação atual.
Nesse aspecto, o legislador pátrio poderia ter se aproveitado de previsões contidas nas legislações estrangeiras mais modernas de direito falimentar a fim de tornar o procedimento de concessão do DIP Financing mais ágil e mais seguro, como a lei chilena, promulgada em 2014, que possibilita a obtenção de empréstimos no valor equivalente a até 20% (vinte por cento) do passivo concursal, bem como a oneração de bens em garantia deste empréstimo até o limite de 20% (vinte por cento) do ativo contabilizado sem necessidade de qualquer autorização, tornando a efetiva tomada do financiamento algo mais prático e célere, como são as relações comerciais atuais e o cotidiano das empresas, estejam elas em crise ou não.
Da mesma forma, o Codice della Crisi di Impresa e dell'Insolvenza italiano, que entrará em vigor em agosto de 2020, possibilita que o juiz estabeleça, de início, um valor máximo para a obtenção do DIP Financing sem necessidade de autorização específica, deixando os interessados cientes dessa possibilidade desde o início do processo de insolvência.
Vale destacar, ademais, que a atuação judicial poderá ser questionada no caso concreto, pois o texto do Substitutivo não possibilita que o juiz analise, ele próprio, a proposta de financiamento e sua necessidade, o que poderá trazer à tona antigas discussões sobre a soberania da Assembleia de Credores e o papel do juiz de mero “chancelador” das decisões dos credores.
Apenas o tempo dirá se a atualização da legislação falimentar brasileira, caso o Substitutivo seja aprovado com a redação prevista no momento, será suficiente para incentivar a concessão do DIP Financing a empresas que estejam em recuperação judicial ou extrajudicial no Brasil, fator decisivo para o sucesso de grande parte dos processos de insolvência.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> LUCCA Newton de; DEZEM, Renata Mota Maciel. Dez Anos de Vigência da Lei n. 11.101/2005. Há Motivos para Comemorar? In: CEREZETTI, Sheila C. Neder; MAFFIOLETTI, Emanuelle Urbano (Coord.). Dez Anos da Lei n. 11.101/2005: estudos sobre a lei de recuperação de empresas e falência. São Paulo: Almedina, 2015. p. 98.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> FELSBERG, Thomas Benes; CAMPANA FILHO, Paulo Fernando. Os Desafios do Financiamento das Empresas em Recuperação Judicial. In: MEDEIROS NETO, Elias Marques; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito dos Negócios Aplicado. Vol. 1. São Paulo: Almedina, 2015, p. 273.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> SALES DE TOLEDO, Paulo Fernando Campos. A necessária reforma da lei de recuperação de empresas. p.173.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Art. 69-A. Durante a recuperação judicial, o devedor poderá celebrar contratos de financiamento garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos seus ou de terceiros para financiar as suas atividades, as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos, observado o disposto nesta Seção

space-grey-ipad-air-with-graph-on-brown-wooden-table-187041

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Atualização da legislação falimentar é suficiente para incentivar concessão da ferramenta a empresas em recuperação?

DIP Financing na reforma da Lei 11.101/2005

Atualização da legislação falimentar é suficiente para incentivar concessão da ferramenta a empresas em recuperação?