Opinião & Análise

Direitos humanos

Dignidade humana e discriminação: uma relação de contraste (II)

O 2º de três ensaios sobre o tema

Imagem: Pixabay

Leia aqui o primeiro artigo da série.

Relação entre a dignidade humana e a discriminação

Expostas as descrições e problematizações a respeito da dignidade humana e da discriminação, é chegada a hora de tentar estabelecer a relação que existe entre os dois temas, não sem antes advertir que há doutrina questionadora de sua existência. Paul Tiedemann (Menschenwürde als Rechtsbegriffe, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2012, p. 457) não nega a relação, mas indica que a tese de que a dignidade humana e a discriminação não são compatíveis, de vez que a dignidade humana exige um tratamento igual, embora frequentemente defendida, é raramente fundamentada.

Essa indicação, digo eu, não resiste à ponderação de que há condições de possibilidade de existência de uma relação entre a dignidade humana e a discriminação pelo viés da contrariedade, algo como uma relação adversária, mas, nem por isso, uma não relação – pense-se, por exemplo, na relação de inimizade entre juiz e parte como causa de suspeição do primeiro, normativamente positivada como relação entre contrários. A relação existente entre essas grandezas, então, pode ser considerada como inversamente proporcional, uma relação negativa, mas ainda assim, relação. E relação de segundo nível que depende de uma outra relação, de primeiro nível, para se manifestar, e que é aquela existente entre a dignidade humana e os direitos humanos, aqui representados pelo par liberdade/igualdade, ideia que será explorada daqui para frente.

De igual efeito é importante destacar que, em sua forma ontológica, a discriminação que viola a dignidade humana é um ato que macula as características da mesma dignidade: a) validade; b) critérios de atribuição; c) consequências normativas (BRANDHORST e WEBER-GUSKAR, op. it., 2017, p. 11-12). A primeira quer dizer que a dignidade humana vale independentemente da afirmação ou da autorização do ser humano, este que pode feri-la ou ignorá-la, mas ela não deixa de ter validade; a segunda significa que nenhum ser humano pode perder a dignidade humana, seja ela considerada como valor ou status – ela pode (kann) ser atingida, mas não é permitido (darf) que ela seja atingida; e a terceira diz que as normas da dignidade humana não podem ser, em favor de outro suposto valor ou objetivo mais alto, sacrificadas, eludidas, suspensas ou restringidas.

Como aqui se trata de um artigo jurídico, então há a necessidade de que a relação entre os temas tenha uma tradução também jurídica. Nada mais adequado, para esse fim, que a análise de decisões judiciais paradigmáticas correspondentes a eles. Para tanto, dividiu-se o tema em dois sub-temas: a dignidade-liberdade e a dignidade-igualdade, o que já dá a entender que a relação que se estabelece é, primeiro, entre direitos humanos e dignidade humana e, mais especificamente, por um lado, entre dignidade e liberdade, e por outro lado, entre dignidade e igualdade. Esses três pilares que sustentam os direitos fundamentais são como que o antônimo da discriminação, o que faz da relação aqui estabelecida uma relação por antípodas.

Plano da dignidade-liberdade

A dignidade-liberdade parece se manifestar com mais força nos casos jurídicos que veiculem questões comportamentais, v.g., orientação sexual, gênero etc, do que naqueles que tratam de questões estruturais, v.g., discriminação racial, de gênero, étnica etc. Portanto, se reveste com maior assiduidade da roupagem da autonomia e talvez por isso mesmo seja atingida, com menos força, pela contingência da interpretação e da aplicação imanente à dignidade humana.

A concepção luhmanniana de dignidade humana, embora possa não ser aplicada a todos os casos que atualmente se cobrem com o manto da discriminação, e a despeito de ser compreendida como uma autoatribuição, tem potencial para se manifestar em alguns casos. Esses exemplos são perpassados tanto pela dignidade humana quanto pela discriminação, esta que se manifesta tendo em vista algum elemento discrímen, seja com referência à liberdade-autonomia, seja com relação à igualdade de reconhecimento.

No RE n. 1.626.739 – Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 01.08.2017 –, do STJ, a 4ª Turma, por maioria, conheceu e deu provimento ao recurso que tratou do deferimento do pedido de reconhecimento da identidade social do transsexual não operado. Destaque importante é que o recorrente foi o Ministério Público Estadual. O mesmo Tribunal já havia reconhecido a possibilidade legal de mudança de nome de transsexual operado. A questão jurídica, portanto, nesse novo recurso, embora similar, era distinta da primeira com base, exclusivamente, na condição daquele que fez e daquele que não fez a cirurgia respectiva de mudança de sexo. E parece ser verdade autoevidente que a pessoa transsexual é sujeito de discriminação, seja por parte do Estado, seja por parte da sociedade, portanto, nas relações verticais e horizontais.

O fundamento principal para a decisão favorável à pessoa foi a dignidade humana, mencionada, algumas vezes, no voto do Relator e em outro voto de apoio. O voto divergente teve por fundamento a impossibilidade de aquele Tribunal decidir por interpretação de norma constitucional, como faz exemplo a dignidade humana, positivada no artigo 1, III, da CF, de vez que a sua competência se restringe à interpretação do ordenamento infraconstitucional.

A interpretação se construiu referentemente ao disposto nos artigos 55, 57 e 58 da Lei n. 6.015/73 – Lei de Registros Públicos –, que consagram a imutabilidade do nome, ao mesmo tempo em que contempla uma exceção, que é a de ser suscetível de expor ao ridículo seu portador – após a maioridade há também a possibilidade de se mudar o prenome, sem prejudicar os apelidos de família, e sempre como exceção e motivadamente.

A decisão é bastante significativa naquilo que possui tanto com relação a tomar a dignidade humana como fundamento latente, e não manifesto, de si mesma, quanto com referência à aplicação da concepção luhmanniana de dignidade.

Com relação especificamente à dignidade humana a decisão entendeu que a segurança jurídica da individualização da pessoa perante a família e a sociedade – e o que é isto, se não a autopresentação? – tem de ser compatibilizada com o princípio fundamental da dignidade humana, vetor interpretativo de toda ordem jurídico-constitucional. Como se pode observar, a decisão não invocou a dignidade humana como seu fundamento direto, apenas considerou-a uma diretriz de interpretação, esta que acabou por se dar com relação aos antecitados dispositivos infraconstitucionais. Sem dúvida, essa forma de interpretar representa um esforço para decidir o caso jurídico no sentido decidido, preservando-se a competência daquele Tribunal. Mas o fundamento da decisão parece ser mesmo a dignidade humana, ainda que em sua forma latente, e não manifesta. Ao fim e ao cabo esse esforço interpretativo demonstra a relevância da dignidade humana como princípio fundamental, e como, nessa qualidade, ela irradia seus efeitos por todo o ordenamento jurídico.

Já a concepção luhmanniana de dignidade humana se manifesta nesse caso jurídico porque se trata, nele, segundo bem expresso pelo Procurador-Geral da República em seu parecer, de que “o gênero, tal qual o nome, está entre as qualificações pelas quais as pessoas passam a se autoidentificar e se identificar na sociedade”. Essa sentença, assumida expressamente na ementa do julgado, ainda que por outras palavras – individualização da pessoa perante a família e a sociedade –, demonstra a autopresentação em sua plena realização, pois que o transsexual, ainda que não tenha feito cirurgia, se autoidentifica como tal, internamente, e também externamente, para os outros, para a sociedade, nos processos comunicativos diários e individualizados de interação social. E se autopresenta como pessoa com gênero diverso daquele que o ou a acompanha desde quando nasceu e foi civilmente registrado com um determinado prenome que agora, exatamente, quer mudar. E é por isso mesmo que Luhmann afirma que a dignidade, por não ser um dom da natureza, nem um valor que o ser humano tenha em razão de certo patrimônio da natureza, deve se constituir nesses mesmos processos comunicativos (1999, p. 68).

Mais ainda, Luhmann entende que a dignidade e a liberdade, além de se condicionarem mutuamente, referem-se a condições e problemas internos, no caso da dignidade, e a condições e problemas externos da autopresentação de si mesmo como personalidade individual, no caso da liberdade (1999, p. 70 e 77). Neste ponto é importante indicar a pertinência que essa compreensão tem com a definição proposta nos Princípios de Yogyakarta, Preâmbulo, de “orientação sexual” como estando referida à capacidade de cada pessoa de experimentar uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como de ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas – ou seja, liberdade; e de “identidade de gênero” como estando referida à experiência interna, individual e profundamente sentida que cada pessoa tem em relação ao gênero, que pode, ou não, corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo-se aí o sentimento pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive o modo de vestir-se, o modo de falar e maneirismos – ou seja, dignidade.

Essa concepção luhmanniana de dignidade humana parece se aproximar bastante da ideia de autonomia, ao menos com relação ao aspecto externo da autopresentação individual, referente à liberdade, especificado pelo direito ao livre desenvolvimento da personalidade – e ser humano, para Luhmann, será a personalidade como ela se apresenta (op. cit., 1999, p. 60). Veja-se, a título de exemplo, mencionado por Tiedemann (op. cit., 2012, p. 86), o quanto decidido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão em 1978 – BVerfGE 49, 286, 11.10.1978 – no caso em que uma pessoa transsexual pedia exatamente o reconhecimento de seu direito de mudar de nome tendo em vista a mudança de gênero, em que serviram de fundamentos à decisão tanto a norma do artigo 1, 1 – “A dignidade humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público” –, quanto a do artigo 2, 1 – “Todos têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que não violem os direitos de outros, e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral” –, da Lei Fundamental alemã, e que houve por bem reconhecer o direito reclamado, sob uma expressa vinculação da dignidade humana com a liberdade – ““II. Ist es hiernach mit Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbar, die Berichtigung des Eintrags der Geschlechtsgehörigkeit Transsexueller in das Geburtenbuch zu weigern (…omissis)””.

Plano da dignidade-igualdade

Neste tópico o objeto da análise é o elemento discrímen representado pela raça e parece ser, também, verdade autoevidente que a pessoa negra, no Brasil, sofra discriminação racial e social.

A dignidade-igualdade parece se manifestar com mais força naqueles casos jurídicos que tragam consigo questões de índole estrutural, v.g., racismo estrutural que se manifesta nas estruturas sociais excludentes, racial e socialmente, das pessoas de raça negra, antes do que referentemente às questões meramente comportamentais.

Contudo, antes de se passar a problematizar o caso jurídico que no ponto de vista aqui exposto representa o estabelecimento de relação entre dignidade humana e igualdade – e diferentemente do caso da liberdade, em que ela se encontra como que atada à dignidade humana –, é importante destacar que há doutrina que considera problemática a relação ora analisada.

Para Tiedemann (op. cit., 2012, p. 575-576), por exemplo, nem a dignidade humana nem os direitos humanos têm alguma coisa a ver com a igualdade, pois que esta trata de um padrão relacional e comparativo, enquanto que aqueles tratam de um padrão absoluto, e também, enquanto a dignidade humana e os direitos humanos, junto com a liberdade, têm em mira o indivíduo isolado, a igualdade trata sempre da relação do indivíduo para com outro.

Pois bem, essa concepção de Tiedemann, que se traduz na indicação de distinções entre a dignidade humana e a igualdade, parece ser bastante restrita, pois que se atém, exclusivamente, à compreensão da igualdade como fenômeno relacional, o que, traduzido em termos jurídicos, significa entender a igualdade pelo seu aspecto formal. Entretanto, há outros aspectos que hoje informam a igualdade, quais sejam, o não tão novo aspecto material e o mais recente aspecto do reconhecimento. Construir os sentidos possíveis da igualdade nesses termos parece ser mais adequado à relação que existe entre a semântica da sociedade moderna e as suas estruturas sociais. Dentre essas estruturas, por exemplo, se encontra aquela indicativa da presença de um mecanismo de exclusão que opera com base na raça, o que dá ensejo à manifestação do racismo estrutural, este que já não é mais individual, mas sim coletivo, e que não depende, para sua caracterização, de um ato intencional de alguém dirigido a outrem e produtor de desigualdade. Portanto, o próprio evento do racismo estrutural é contrário à compreensão da igualdade como sendo apenas formal.

O que vem de ser escrito guarda íntima relação com a ideia de dignidade coletiva, o que demonstra, também, a insuficiência do argumento de Tiedemann de que a dignidade humana sempre considera isoladamente o indivíduo. A dignidade coletiva se manifesta quando membros de determinadas comunidades compartilham dignidade com elas. Pode ser compreendida pelo conceito negativo de dignidade, expresso na tentativa de humilhação coletiva ou humilhação representativa de grupo – humilhação aqui tomada no sentido normativo, que é a tentativa de rebaixar alguém abaixo do status de ser humano por meio de uma atitude ou de um tratamento impróprios.

Conforme Christian Neuhäuser (Humiliation: the collective dimension, Springer, 2011, p. 22-31), assim se resume a humilhação representativa de grupo: a) a humilhação de alguns membros de um grupo é humilhante para todo o grupo; b) a humilhação é dirigida contra uma parte da identidade coletivamente compartilhada; c) essa parte da identidade é constitutiva do autorrespeito dos membros desse grupo; d) a humilhação é sancionada em nível social e/ou medidas apropriadas contra ela não são tomadas. Para o caso aqui estudado da discriminação estrutural tendo como base o elemento discrímen raça, a histórica discriminação sofrida pelos negros enquanto grupo específico é ilustrativa dessa dimensão coletiva da dignidade.

A compreensão de Tiedemann é válida para aqueles casos em que se manifeste a clássica concepção de igualdade aristotélica, mas não dá conta de explicar todos os eventos da sociedade moderna que digam respeito à igualdade. De todo modo, e ainda que se tome como correta essa concepção, ela não invalida o argumento, aqui exposto e defendido, de que existe uma relação entre igualdade e dignidade humana, exatamente pelo fato de que, segundo Tiedemann, não existindo uma continuidade entre dignidade humana e igualdade, determinados casos de discriminação, v.g., aqueles ilustrativos de racismo estrutural, podem ser justificados, ao nível de sua refutação como tratamento comissivo ou omissivo inconstitucional, como violadores da própria dignidade humana, e não mais como da igualdade – ou só da igualdade.

É uma questão, como se vê, de estratégia argumentativa, mas que produz consequências valiosas na compreensão da matéria, por exemplo, todo caso jurídico que versar sobre discriminação estrutural pode ter sua decisão fundamentada diretamente no princípio constitucional da dignidade humana, sem necessitar, imprescindivelmente, da ajuda da igualdade, o que acaba por validar a tese aqui construída de que há uma relação entre dignidade humana e discriminação, agora já estrutural.

O caso jurídico tomado como exemplo é a ADC n. 41 – Rel. Min. Roberto Barroso, 08.06.2017 –, em que se pleiteou a declaração de constitucionalidade da Lei n. 12.990/14, que trata da obrigatoriedade de destinação de 20% das vagas dos concursos públicos da Administração Federal direta e indireta às pessoas da raça negra. A decisão confirmou a constitucionalidade da lei. O voto do Ministro Relator é como que tomado pela força da dignidade humana como fundamento para o combate à discriminação estrutural, além de atribuir uma terceira dimensão à igualdade, a do reconhecimento, que, na doutrina, é tratada como sendo atinente à dignidade humana (SARLET, As dimensões da dignidade da pessoa humana, Livraria do Advogado, 2013, p. 25, e SARMENTO, Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetórias e metodologia, Fórum, 2016, p. 257).

A decisão proferida nesse caso jurídico, portanto, não separa a dignidade humana da igualdade, antes as considera como complementares entre si, admitindo que a mesma dignidade humana seja o arrimo do qual se lança mão para se combater a discriminação estrutural. Esta interpretação reforça a tese aqui defendida, uma vez que demonstra ser razoável entender que há uma relação entre dignidade humana e discriminação.

Além disso, a mesma decisão constrói um sentido jurisprudencial para o reconhecimento, tomando-o como dimensão da igualdade, enquanto a doutrina o considera como dimensão da própria dignidade humana. Esta dissonância, que parece não trazer qualquer prejuízo à compreensão da tese, de vez que, em quaisquer dos casos, não a nega, confirma a possibilidade de existência da relação entre dignidade humana e discriminação pelo viés de seu antípoda, que é a igualdade. Assim, e ao menos em uma de suas dimensões, o reconhecimento pode ser o veículo que liga a dignidade humana à igualdade, gravando-se com o dom da ubiquidade, presente que está, simultaneamente, nos dois institutos jurídicos.

Outro aspecto digno de nota é a força do sentido de raça como algo construído historicamente e que serve, como critério multidimensional e de proibição, como elemento discrímen pelo qual é constitucional desde que promova o bem daqueles que historicamente sofreram e sofrem os maus efeitos da discriminação em suas vidas, v.g., ações afirmativas. A citação a Fraser, no voto do Ministro Relator – p. 21-22 –, ao mencionar que a pobreza que atinge o negro é diferente da que atinge o branco, pois o acesso desigual aos recursos econômicos por parte da população afrodescendente não está limitado ao aspecto sócioeconômico, tendo em vista, ainda, um forte componente racial, é por demais adequada.

A compreensão da dignidade humana levada a cabo nesse julgado reforça a ideia da existência de relação entre ela e os direitos fundamentais de liberdade e de igualdade irmanados no combate à discriminação estrutural, que deve levar em conta, também e sempre que possível, dados empíricos como reforço de argumento – p. 8-9 e 15-19, do voto do Ministro Relator, traz expressamente os dados do Censo de 2010 do IBGE e dados da ONU e do IPEA que comprovam a persistência do racismo estrutural na sociedade brasileira.

No próximo e último ensaio problematizarei a relação entre a dignidade humana e a discriminação.


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