Danielle Anne Pamplona

Devida diligência é um termo bastante conhecido dos empresários. A necessidade de avaliar os riscos das transações sempre fez parte da atividade empresarial e é uma necessidade para sua manutenção no mercado e para o sucesso de seu empreendimento.
A necessidade de agir diligentemente sofreu um escalonamento quando foi objeto do Decreto 8.420 que regulamentou a lei 12.846/2013, chamada de Lei Anticorrupção, que trata da responsabilização administrativa e civil de empresas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. A necessidade de agir diligentemente, no Decreto, vem por meio da figura do programa de integridade.
A criação do programa vem acompanhada da especial característica de influenciar na dosimetria das sanções aplicadas à empresa. Isso significa que se restar definido que a empresa efetivamente agiu em violação à lei, a apresentação de seu programa de integridade contribuirá para a aplicação de uma sanção mais leve, com redução no valor das multas aplicadas, daí sua relevância.
Para o decreto, um programa de integridade consiste no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244441 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-2.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Desde a adoção da legislação anticorrupção, o dever de ser diligente foi ganhando um significado similar àquele usualmente utilizado pelo direito societário ou pelo direito ambiental. Estes instrumentos avaliam os riscos para a empresa e têm características diferentes da chamada devida diligência em direitos humanos - DDDH. Este tipo de procedimento tem sido, em grande parte, negligenciado pela esmagadora maioria das empresas que operam em nosso país.
Longe de ser uma invenção recente, a DDDH é procedimento previsto nos Princípios Orientadores da ONU para Empresas e Direitos Humanos, de 2011, para as empresas identificarem e tratarem os riscos que suas atividades apresentam para os stakeholders por meio da adoção de quatro passos: adoção de uma política em direitos humanos; avaliação dos riscos de impacto em direitos humanos; integração das políticas e protocolos de avaliação nos sistemas de governança corporativa e manutenção de um rastreamento contínuo.
É reconhecido o relevante papel que as empresas tem para o desenvolvimento e para criação de bem-estar, todavia, as atividades empresariais podem causar e, de fato, há diversos exemplos de que causam impactos negativos em direitos humanos. Há instrumentos de responsabilidade social corporativa que buscam fortalecer o impacto positivo das empresas, mas a DDDH vai além, quer preparar as empresas para que conheçam os potenciais impactos negativos que podem causar, tentem, de modo comprometido, evita-los e estabeleçam previamente os procedimentos para o caso de sua ocorrência. É certo que o silêncio do Estado brasileiro para que esses princípios fossem internalizados nos moldes preconizados pela ONU não contribui para a sua disseminação entre nós. De fato, há somente o Decreto 9.571/2018 que expressamente afirma ser baseado nos Princípios, todavia, prevê a voluntariedade como princípio para a conformação das empresas a ele.
<blockquote class="jota-article__eye">E então como o tema de DDDH é relevante para a atividade empresarial no Brasil? Apesar da ausência de legislação no país, a atividade econômica no Brasil deve estar atenta ao desenrolar do tema em outros ares eis que a necessidade de implementação de DDDH é iminente.</blockquote>
A adoção de DDDH no formato voluntário tem sido promovida há anos na Europa. Mas o fracasso na implementação é evidente. Na Alemanha, por exemplo, pesquisa de 2019 demonstra que menos de 20% das empresas com mais de 500 funcionários cumpriram as condições previamente estabelecidas em relação aos direitos humanos e menos de 30% delas implementaram processos de avaliação dos riscos que representam<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Não é por outro motivo que este país está discutindo a elaboração de uma lei que torne a DDDH obrigatória. Para o Brasil, o acesso à OCDE - Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, internalizará com maior força as Diretrizes para Multinacionais e o Guia para Devida Diligência, que abarca direitos humanos, relações de trabalho, medidas contra-corrupção e meio-ambiente. A Conduta Empresarial Responsável, para a OCDE, envolve a adoção de procedimento baseado não somente nos riscos financeiros e operacionais para a empresa, mas sim, procedimento para identificar, evitar e mitigar os impactos adversos reais e potenciais para o seu exterior. Ou seja, não se trata de identificar e mitigar riscos operacionais e financeiros, mas sim, estar atento aos riscos que a atividade representa para terceiros.
Todavia, enquanto alguns países internalizaram os Princípios Orientadores, outros foram mais além para elaborar leis, como busca fazer a Alemanha, que tratam de temas específicos como escravidão moderna ou trabalho infantil, e que exigem que as empresas implementem procedimentos de DDDH em toda a sua cadeia produtiva, como o Reino Unido com a Lei de Escravidão Moderna e a Holanda com sua Lei sobre Trabalho Infantil. Até agora, os franceses foram os mais corajosos, editando a lei de Vigilância, não só tornando a DDDH obrigatória em toda a cadeia produtiva de grandes empresas francesas atuando ou não em território francês, como também possibilitando a aplicação de sanções. Em outras palavras, as empresas passaram a ser responsáveis pelo respeito a direitos humanos em sua cadeia produtiva. Desse modo, as empresas francesas atuando no país, ou as empresas brasileiras que fazem parte da cadeia de produção das empresas francesas, já podem estar sujeitas à lei de Vigilância.
Para além disso, desde 2019 há forte movimentação das empresas europeias para que haja regulamentação da DDDH. De fato, pesquisa da Alliance for Corporate Transparency<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> demonstra a preocupação das empresas com a ausência de legislação que guie o desenvolvimento do procedimento de DDDH. As empresas têm interesse na elaboração de lei que, além de tornar a DDDH obrigatória, esclareça como ela deve ser feita, quais são seus requisitos e características.
Por certo estão, por trás disso, outros interesses que não a vontade primeira de respeitar direitos humanos, mas sim, a intenção de que a lei, nos moldes do que fazem as leis anticorrupção, estabeleçam mitigação de responsabilidade para aquelas empresas que demonstrem ter implementado a DDDH. Trata-se de obter, com a legislação, não somente a geração de valor mas também a possibilidade de vantagens econômicas.
<blockquote class="jota-article__eye">Qualquer que seja a motivação, é interessante apontar o fato de que essas demandas ganharam força e estão tendo forte repercussão. Assim é que há alguns dias o Comissário de Justiça da União Europeia, Didier Reynerds, declarou que a Comissão Europeia trabalhará para que seja elaborada diretiva tornando a DDDH obrigatória<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> e que ela deve ser apresentada ao Parlamento Europeu nos primeiros meses do ano de 2021.</blockquote>
Não há, no Brasil, movimento análogo, o que parece indicar para a falta de conhecimento sobre esse instrumento. Se as grandes corporações têm pressionado pela adoção de legislação, é porque avaliam que a adoção de um marco confiável lhes dará segurança jurídica e as protegerá de danos legais e reputacionais. A adoção de tal legislação deve ser feita levando-se em consideração seu principal fim, a indução ao respeito aos direitos humanos, e também a complexidade do que se quer regular, por isso, entre outras preocupações relevantes, é importante discutir o tratamento diferenciado a pequenas e médias empresas; o enfrentamento dos riscos para a competividade em mercados externos e as dificuldades de implementação do procedimento em toda a cadeia de produção.
Ao tornar a DDDH obrigatória para as empresas europeias, o efeito dominó será inevitável. Assim, melhor será se as empresas, no Brasil, aproveitem o tempo que lhes resta para levar a sério as exigências deste tipo específico de devida diligência. É certo que já há empresas, em território brasileiro, ocupadas com o significado de respeito aos direitos humanos para sua atividade que podem testemunhar que é um bom investimento adotar boas práticas em relações a direitos humanos para a imagem, para a marca, para a relação com consumidores, funcionários, fornecedores, e principalmente, com a comunidade. É certo ainda que saem na frente, ao ganhar em competitividade, as que primeiro demonstram a preocupação com o tema.
É preciso, no entanto, estar atento para o fato de que DDDH não é aplicação dos conceitos de direito societário, criminal ou, até mesmo, ambiental. Ainda que possam existir princípios gerais comuns, a devida diligência em cada um dos casos carece da aplicação de critérios específicos. Os conhecidos procedimentos alheios aos direitos humanos partem de racionalidades diferentes e certamente não cumprem com o necessário. Basta observar o que disse o Grupo de Trabalho da ONU sobre Empresas e Direitos Humanos no relatório elaborado após sua visita ao Brasil, em 2015: as empresas brasileiras, ao afirmar que respeitam direitos humanos, referem-se ao cumprimento da legislação trabalhista e esta é uma visão míope que precisa ser enfrentada<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Além disso, a DDDH se fundamenta na necessidade de identificar os riscos que a atividade apresenta para terceiros, e não nos riscos que podem afetar a atividade econômica em si mesma. Sem DDDH não é possível assegurar o respeito aos direitos dos stakeholders e não há melhor instrumento para demonstrar o quanto a empresa leva à sério os direitos humanos.
Sairão na frente as empresas que mais rapidamente compreenderem do que se trata a DDDH e a integrarem em seus processos.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Trata-se de pesquisa que avalia a implementação do Plano de Ação Nacional alemão para empresas e direitos humanos. Disponível em <a href="https://www.auswaertiges-amt.de/blob/2333700/d15fc19d05e831966bccb305ad7622ca/nap-monitoring--summary-of-the-interim-report-2019-final-data.pdf">https://www.auswaertiges-amt.de/blob/2333700/d15fc19d05e831966bccb305ad7622ca/nap-monitoring--summary-of-the-interim-report-2019-final-data.pdf</a>, Acesso 20 jun 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Relatório de 2019. Disponível em <a href="https://www.allianceforcorporatetransparency.org/database/">https://www.allianceforcorporatetransparency.org/database/</a>. Acesso em 15 jun 2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Disponível em <a href="https://www.business-humanrights.org/en/eu-commissioner-for-justice-commits-to-legislation-on-mandatory-due-diligence-for-companies">https://www.business-humanrights.org/en/eu-commissioner-for-justice-commits-to-legislation-on-mandatory-due-diligence-for-companies</a>. Acesso 15 mai 2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> O Relatório está disponível em  <a href="http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/32/45/Add.1">http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/32/45/Add.1</a>. Acesso em 10 set 2019.

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JOTA

Sairão na frente as empresas que mais rapidamente compreenderem do que se trata a DDDH e a integrarem em seus processos

Devida diligência em direitos humanos no Brasil: empresários não podem mais ignorar

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