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Juliana Della Valle Biolchi

Há muito se desfez a ideia de que o Direito é apenas posto pelo Estado, no exercício de suas funções legislativa e jurisdicional, na forma de lei ou de sentença. O pós-positivismo trouxe a pessoa humana para o centro da hermenêutica jurídica e transformou a efetivação do acesso à justiça.
Dessa cosmovisão, aberta e sistêmica, emergiram e se consolidaram os meios adequados de solução de conflitos, que vivificam a autonomia privada e a livre construção de consensos. O Direito se fez expressão da realidade como parte de um complexo comunicacional, cocriado pelo Estado e pelos impactados pela própria norma. Regras e princípios, são integrados por elementos como a ponderação e a razoabilidade, sempre tendo como vértice a dignidade humana. A lei, aqui, é meio, não mais fim.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Nesse espectro expandido, gradual, consistente e irreversivelmente temos ampliado os canais e construído meios processuais através dos quais o Direito nasce ao vivo, fruto da contratualidade, da consensualidade e da negociação. A abrangência é tanta que o próprio direito positivo, outrora monolítico, tornou-se poroso e permeável, de incentivando textos de outros atores<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>; e, ao mesmo tempo, e em complemento, transferindo funções que eram monopólio estatal, deslocando-as para outros canais, criando alternativas que um dia já foram impensáveis<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
A essa metamorfose, que coloca aqueles que ocupariam a posição de sujeitos da relação jurídica na função criadora das próprias regras, sem a intervenção estatal direta ou em situações nas quais o Estado atua como facilitador (sem ser protagonista), tem se chamado de desjudicialização. A perda de centralidade do Poder Judiciário, que cede o monopólio (que, de fato, nunca teve<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>) da solução de conflitos, reverbera por todo o sistema jurídico.
Recentemente, o direito de insolvência foi (de forma definitiva<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>) conectado a essa teia jurídica, complexa, multifacetada e altamente flexível. Em linha com algumas iniciativas, inclusive encabeçadas pelo próprio Poder Judiciário, que já vinha incentivando e mostrando a eficácia dos meios adequados de resolução de conflitos, a Reforma da Lei de Recuperação de Empresas (pela Lei 14.112/2020) está derrubando certezas, gerando desconforto e mudando a cultura, o que temos acompanhado em tempo real (que privilégio!).
É nesse fluxo que devem ser entendidas as disposições constantes nos arts. 20-A e ss., da Lei 11.101/2005, que trazem para a prateleira dos profissionais que atuam com crise empresarial ferramentas, como o procedimento da tutela antecedente; reforçam meios processuais adequados, como a mediação e a conciliação; e permitem a atuação por outros canais, tais como os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs) e as câmaras especializadas.
Um novo plexo se descortina, com pujança, no horizonte de quem atua na área de crise. Com esse universo de possibilidades, habilidades negociais são recrutadas, desafiadas e deverão ser desenvolvidas. O profissional do direito é alguém que, por sua formação (especialmente a mais tradicional), acomoda uma certa aversão à mudança. Nada mais natural, visto que somos ensinados, fornidos e cobrados a aplicar a lei por meio de processos judiciais. A amarrar os fatos da vida, que teimam em alterar o Direito, ao texto da lei, por meio da subsunção.
Na tradição jurídica, o conflito tem sido a matéria-prima e o barro que assenta uma mentalidade altamente condicionada ao litígio, que se vivifica nos números que o Conselho Nacional de Justiça (<a href="https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justiça-em-Números-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">CNJ, 2020</a>) compila anualmente, nos relatórios Justiça em Números. Estamos perto de uma ação judicial para cada dois brasileiros, índice per capita revelador de um traço da cultura jurídica: a judicialização.
Esse modelo está esgotado. Temos debatido sobre a necessidade de trabalhar a partir do encadeamento de soluções de reestruturação empresarial, como recomenda o Banco Mundial, quando modela a progressividade e complementaridade entre soluções out-of-court (workouts), hybrid procedures (como é o caso da recuperação extrajudicial) e reestruturação formal (<a href="https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/2230/662320PUB0EPI00turing09780821389836.pdf?sequence=1&amp;isAllowed=y" target="_blank" rel="noopener noreferrer">The World Bank, 2012</a>) como a prática mais adequada de preservação de empreendimentos.
É preciso superar a mentalidade litigante, que nos incapacita para a aplicação de saídas como a recuperação extrajudicial, disponível na legislação vigente desde 2005, como motor para a negociação da crise no ambiente desjudicializado, mas utilizada por poucos.
<blockquote class="jota-article__eye">Nesse cenário, em que, usualmente, é por meio da exasperação do conflito e sua perpetuação que pretende solucionar a crise, a busca por meios adequados de resolução de conflitos é quase anticíclica.</blockquote>
Porém, há um dado da realidade que não pode nos escapar: o que temos feito até aqui está longe de ser o esperado. Não temos conseguimos dissipar a crise empresarial, maximizar ativos e reconstruir negócios no tempo e na quantidade esperada. Os dados da Associação Brasileira de Jurimetria (<a href="https://abj.org.br/cases/2a-fase-observatorio-da-insolvencia/">ABJ, 2021</a>) nos mostram que, no universo dos processos com aprovação de plano de recuperação judicial pesquisado, em 36,4%, nas varas especializadas, e em 17,5%, nas comuns, houve encerramento do período de supervisão sem decretação de falência (os demais ainda não haviam sido concluídos – 36,4% e 65,9%, respectivamente; ou tiveram a falência decretada – 27,3% e 16,6%, respectivamente).
Dito isso, o intérprete que se alinha às mudanças do seu tempo e se compromete com efetivação do princípio da preservação da atividade viável, está atento às oportunidades geradas com a abertura do subsistema.
A concepção de justiça multiportastrazida, em definitivo, para o subsistema de insolvência, amplia as opções em torno do enfrentamento da crise. Negociação, mediação e conciliação são representações de uma mesma realidade, ora incentivada: a comunicação.
O encadeamento dos procedimentos, a partir da ideia de que progressividade entre negociações individuais (workouts), tutela cautelar, recuperação extrajudicial e recuperação judicial, faz da reversão do declínio empresarial, fim último de uma reestruturação, um projeto para o qual convergirão equipes multidisciplinares, atuando interdisciplinarmente, sendo, o aspecto jurídico, apenas parte da solução do conflito.
Isso faz do advogado um designer da melhor estratégia processual, no sentido de projetar o mecanismo que será o mais adequado para permitir a negociação entre devedor e credores, a partir da combinação de meios, canais e procedimentos.
Consolida-se a realidade de que as ações recuperacionais da Lei 11.101/2005 são, de fato, ambientações negociais. Ou seja, tem como objetivo criar as condições para que as partes se aproximem. Pretendem induzir o comportamento da comunicação e da colaboração para superação da crise.
O fim último da recuperação, seja ela judicial, seja extrajudicial, é a aprovação do plano, através da qual o mercado sinaliza que ainda há viabilidade no caso concreto. Essa manifestação de aprovação da estratégia proposta, para ser harmônica com o sistema, deve ser livre e negociada, construída a partir de uma ampla discussão colaborativa em torno do que se pretende fazer para salvar um empreendimento.
São chamados a decidir todos aqueles que, de alguma maneira, colaboraram para a estrutura de capital da empresa. Seja na forma de investimento (sócios), de empréstimos (credores), matérias primas (fornecedores), tributos (fazendas) ou trabalho (funcionários).
Essa resposta positiva, em torno da continuidade, pode ser obtida fora do ambiente judicial. Isso não é novo. O que a reforma da lei 11.101/2005 trouxe foi luz e clareza dessa flexibilidade e fluidez. O intérprete é desafiado a desenvolver uma mentalidade criativa e estratégica, para o que é necessário visão sistêmica. Um profissional voltado para a construção de diálogos, sem fomentar o litígio, com habilidade para arquitetar o caminho para a continuidade empresarial, é o perfil que desponta nesse momento. Estamos em meio a uma revolução profissional, procedimental, ambiental, e capturar as mudanças fractais é condição de sobrevivência (para qualquer envolvido em situação de crise) nesse mundo em transformação.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O que aconteceu com a positivação dos meios adequados de solução de conflitos, notadamente através da promulgação das Leis de Arbitragem (Lei 9.307/1996), de Mediação (Lei 13.140/2015) e do próprio Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), apenas para citar as mais evidentes.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Como é o caso do divórcio e do inventário extrajudiciais (Lei 11.447/07), e iniciativas de desjudicialização da execução civil, como o Projeto de Lei 6204/2019, do Senado Federal.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> No sentido de que a visão positivista tradicional deixava vários pontos cegos de criação do Direito, que foram sempre apontados e discutidos, inclusive por teorias críticas (das quais se pode destacar, nos anos 90, o Direito Alternativo).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Note-se que essa conexão já existia antes, por aplicação subsidiária das normas processuais civis, que serviram, inclusive, como fundamento para diversas decisões judiciais que levaram ao uso mecanismos como mediação em ações de recuperação judicial.

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JOTA

É preciso superar a mentalidade litigante, que nos incapacita para a aplicação de saídas como a recuperação extrajudicial

Desjudicialização da crise: desenho de meios adequados de reestruturação

Direito se fez expressão da realidade como parte de um complexo comunicacional, cocriado pelo Estado e impactado pela própria norma