Em sua função repressiva de controle de condutas, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) pode se valer de diversas medidas sancionatórias, sendo a multa pecuniária o instrumento mais utilizado. Entre outras medidas, a legislação prevê proibições temporárias de participar de licitações públicas, a publicação da decisão condenatória em jornal e o desinvestimento (i.e., medidas ou remédios estruturais) na forma de “cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade”, conforme os arts. 37 e 38 da Lei n. 12.529/2011.

Apesar da rara utilização de medidas estruturais em casos de condutas anticompetitivas, sua adoção vem sendo destacada nos últimos meses. Na sessão de julgamento do Cade realizada em 05/12/2018, instaurou-se inquérito administrativo para a investigação do mercado de refino de petróleo no Brasil, havendo deliberação explícita do órgão acerca da possível necessidade de uma intervenção estrutural no caso concreto¹. E, antes disso, o Guia de Remédios Antitruste², divulgado pelo Cade em 16/10/2018, já havia enfatizado a possibilidade do uso de desinvestimento para mitigar efeitos anticompetitivos em casos de condutas anticompetitivas.

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Pode-se entender que as sanções usualmente impostas pelo Cade possuem, em geral, uma limitação temporal de efeitos, de forma que eles [efeitos] não se perpetuem indefinidamente ou por período demasiadamente extenso. As sanções visam punir, mas não necessariamente afetar a estrutura do agente infrator ou do mercado (tal efeito pode vir a ocorrer, ainda que não seja essa a finalidade). Embora o valor de uma multa possa ser alto, impactando as atividades de determinada empresa por tempo significativo, o seu objetivo não é – ou, ao menos, não deveria ser – uma intervenção de forma a inviabilizar a atividade, mas sim incentivar o infrator a não praticar nova violação. Consumada a sanção (paga a multa), ‘cessam’ seus efeitos sobre o agente.

Por outro lado, o desinvestimento tem outro propósito. Seu objetivo é afetar estruturalmente o agente infrator e, sobretudo, o mercado, dado o fato que a sua composição ou características atuais se encontram em um estado tal, que a multa não seria suficiente, pois não teria efeito dissuasório. Nesses casos, a multa se assemelharia ao que se denomina de pay to pollute no direito ambiental, não haveria pagamento por descumprir regras, mas o pagamento para descumpri-las.

Entende-se que o impacto do desinvestimento é mais significativo e visa não só sancionar condutas atuais³, mas impactar o mercado e o infrator, cujas estruturas e dinâmicas concorrenciais serão afetadas diretamente.

Um dos precedentes estrangeiros⁴ mais relevantes da imposição de desinvestimento é o Standard Oil (1911) que, curiosamente, também concerne ao mercado de refino de petróleo. Nesse caso, houve a formação de um conglomerado nos mercados de exploração, refino e transporte a partir de aquisições sucessivas de empresas rivais, que se encontravam enfraquecidas (ou arruinadas) por força de condutas anticompetitivas praticadas pela empresa adquirente.

A Suprema Corte norte-americana, ao analisar o mercado, destacou que, na ocorrência de violações à lei, as medidas aplicáveis seriam restrições para impedir esses atos. Contudo, no caso específico, onde não havia uma tentativa de monopolização, mas sim a investigação do próprio monopólio já constituído, medidas mais amplas e de maior controle seriam necessárias⁵. Assim, as medidas estruturais foram aplicadas para encerrar a conduta, impedir que ela fosse repetida e que os efeitos no mercado fossem neutralizados.

No Brasil, o caso paradigmático é referente ao Cartel de Cimentos (2014), em que, além de ter sido aplicada multa de 3 bilhões de reais, o Cade impôs às empresas atuantes no mercado de cimento a alienação de participações em empresas de concreto.

O Cade impôs o desinvestimento pelo fato que essas empresas [de concreto] teriam sido a base para o funcionamento da conduta anticompetitiva, de modo que a mera aplicação de multa não se mostraria suficiente, pois “as empresas pagariam e ver-se-iam nas mesmas condições estruturais em que estavam antes, diante das mesmas possibilidades”. Assim, impôs-se a venda de participações minoritárias e o descruzamento de participações societárias nos setores de cimento e concreto, e a alienação de concreteiras e cimenteiras que teriam sido utilizadas para coordenar a conduta anticompetitiva.

Percebe-se que nos referidos casos norte-americano e brasileiro, um dos objetivos perseguidos foi devolver ao mercado uma estrutura em que o desenvolvimento de uma concorrência efetiva fosse possível.

As medidas estruturais são vistas por alguns como mais efetivas, menos custosas (inclusive no monitoramento), mais eficazes⁶ e céleres na restauração das condições competitivas do mercado, pois seriam, em tese, mais fáceis de desenhar do que um conjunto de medidas comportamentais; fatores esses potencializados em mercados de colusão endêmica⁷. Apesar das supostas vantagens do desinvestimento, há de se fazer algumas ressalvas.

Em primeiro lugar, é necessário que o desenho dos remédios estruturais obedeça algum critério de proporcionalidade, que considere a existência de eventuais alternativas menos gravosas, com as quais se poderia chegar ao resultado desejado; a adequação da medida ao fim perseguido (correlação entre medida, prejuízo e gravidade da conduta); e a real necessidade de uma alteração estrutural do mercado objetivo da conduta investigada.

Também seria cabível defender a aplicação dessa medida em casos única e especialmente graves, dada a sua magnitude. Mais, considerando que o mercado é dinâmico, principalmente os que envolvem tecnologia, a reflexão sobre a real necessidade se mostra ainda mais premente (e.g., no caso Microsoft, desistiu-se de medidas estruturais em prol de medidas comportamentais⁸). É preciso, ainda, atentar para o fato que os agentes teriam participações [na conduta investigada] e portes distintos, de forma que remédios estruturais estariam submetidos aos filtros da individualização da conduta e da pena.

Por fim, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é imprescindível que haja participação ativa das partes na discussão sobre o uso desses remédios, desde o primeiro momento que o Cade avente a possibilidade de sua utilização, até o debate sobre a extensão do desinvestimento a ser imposto, garantindo-se, assim, a ampla participação das partes e uma discussão efetiva sobre a medida.

A severidade da medida estrutural levanta questionamentos, tanto de ordem material, referentes à sua aplicabilidade, quanto procedimental, relativos aos ritos a serem adotados para a validade de sua utilização (que suscitam dúvidas sobre, por exemplo, os modelos de negociação e de debate a serem seguidos). Esses questionamentos não devem ser ignorados pela autoridade caso o interesse recente por tais medidas implique aplicação prática.

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1 Consoante o Despacho n. 275/2018: “é válido também uma reflexão sobre as estruturas dos mercados, especialmente se, nos casos extremos, e condicionado à ocorrência de ilícito, seja socialmente desejável uma intervenção estrutural da autoridade concorrencial, como já ocorreu no caso da condenação das empresas no mercado de cimento. Obviamente que qualquer intervenção nesse sentido depende do devido processo legal e da efetiva ocorrência de infração, mas vale sempre ressaltar que o inciso V do art. 38 da nossa lei concorrencial permite sanções relacionadas a desinvestimento, a fim de permitir um adequado funcionamento dos mercados. Não necessariamente seria o caso, mas especialmente em situações extremas é desejável tem em mente as possibilidades trazidas pelo legislador.”

2 O uso do termo ‘remédios’ é atrelado ao controle de estruturas (atos de concentração), sendo definido como restrições necessárias para corrigir efeitos anticompetitivos. Os remédios são classificados como (i) estruturais, “quando envolverem a transmissão definitiva de direitos e ativos” ou (ii) comportamentais, “quando envolverem práticas comerciais sem a necessária transmissão de direitos e ativos”.

3 Tércio Sampaio Ferraz Junior destaca também que “se trata de medida que previne prováveis danos futuros. Algo semelhante a uma medida de segurança avaliada pelos custos de monitoramento que existiriam se a estrutura permanecesse a mesma (...). Ou seja, a medida estrutural, embora seja punição de conduta passada, interfere na relação futura entre concorrentes, mesmo arguindo motivos relevante (viabilização da concorrência, interesse do consumidor); nesse sentido ela não pode vir a cercear inteiramente sua capacidade competitiva, retirando-lhe, ainda que parcialmente (...) a possibilidade de competir”. Sanções por infração à Ordem Econômica na lei concorrencial. COELHO, Fábio Ulhoa. Tratado de Direito Comercial, volume 6: estabelecimento empresarial, propriedade industrial e direito da concorrência. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 417-418.

4 Seria possível aprofundar a análise das medidas estruturais e sua definição como sanção ou remédio, sua natureza jurídica, e aplicabilidade em processos cíveis ou penais (no exterior), mas optou-se por limitar o escopo. Sobre essa discussão, vide os relatórios da OCDE Remedies and sanctions in abuse of dominance cases (2006) e Report on experiences with structural separation (2011), e MARANHÃO, Juliano S. A. et. al. A pena de desconstituição de ativos em processos de conduta na Lei 12529/11 e na jurisprudência do Cade. RODAS, João Grandino. Direito Concorrencial: avanços e perspectivas. Curitiba: Prismas, 2018, p. 105-132.

5 No original: “But in a case like this, where the condition which has been brought about in violation of the statute, in and of itself, is not only a continued attempt to monopolize, but also a monopolization, the duty to enforce the statute requires the application of broader and more controlling remedies.”

6 Sobre a efetividade e perenidade dessas medidas, vale citar o caso da AT&T (1982), monopolista da telefonia, a qual foi dividida em novas empresas denominadas de baby bells, segregando a operação da telefonia local da de longa distância. Ao longo dos anos, esse mercado passou por novas concentrações, sendo que a AT&T é atualmente maior do que quando foi dividida, tendo, inclusive, adquirido a DirecTV, uma das maiores empresas de transmissão via satélite (caso judicializado pelo Department of Justice).

7 Vide o relatório da OCDE (2015) Serial offenders: why some industries seem prone to endemic collusion (2017), em que se destaca que “once cartels do form (perhaps because of sectoral characteristics) collusion becomes more accepted in the sector as a way of doing business, so that cartels become more lilkely to form again, even after antitrust action”.

8 Autores recentes destacam que é necessária a aplicação de medidas estruturais em mercados de tecnologia, sendo que essa não deve ser reservada para casos ‘extremos’. Vide: WU, Tim. The curse of bigness – antitrust in the gilded age. New York: Columbia Global Reports, 2018, especialmente p. 132, e o trabalho de Lina Khan (no prelo) defendendo que “that tackling the gatekeeper power of dominant tech platforms requires recovering a principle of structural separations”, disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3180174.

Desinvestimento como sanção concorrencial

É imprescindível que haja participação ativa das partes na discussão sobre o uso dos remédios