Pierpaolo Cruz Bottini

Ademar Borges

Depois de vinte e três anos de vigência da lei de lavagem de dinheiro brasileira – e de uma grande reforma em 2012 –, de uma sequência de importantes precedentes das mais variadas Cortes nacionais sobre o tema e de uma profusão de trabalhos acadêmicos acerca desse delito, é chegada a hora de um balanço sobre os avanços e também sobre as deficiências da lei e da jurisprudência nacionais nesse contexto.
Foi com esse objetivo em mente que os autores deste ensaio passaram a gestar um projeto de apresentar à comunidade jurídica brasileira uma síntese das contribuições que um importante grupo de docentes têm produzido acerca da temática da lavagem de dinheiro por meio de pareceres jurídicos.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Os pareceres jurídicos oferecidos por Professores universitários dedicados à pesquisa e à produção acadêmica procuram concretizar a ideia, sintetizada por Luís Greco, de que as teorias jurídicas, ao menos as de qualidade, não surgem no limbo, para satisfazer capricho de algum acadêmico, mas respondem a indagações concretas.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Tal como afirmou Heloísa Estellita na introdução do parecer com que contribuiu para a obra coletiva, “a estrutura de um parecer se aproxima bastante daquela de artigos científicos que se propõem a analisar um grupo de casos ou uma matéria jurídica a partir de problemas que se manifestam na vida real, e, assim, é capaz de demonstrar que as contribuições da dogmática se dirigem à solução de problemas concretos, da vida cotidiana”.
Nesse contexto, pode-se antever que os pareceres jurídicos consubstanciam meio qualificado para o desenvolvimento da dogmática penal, uma vez que se dedicam a aplicar aos casos concretos examinados teorias e categorias jurídicas desenvolvidas pela acadêmica.
Acredita-se que o aprofundamento do diálogo entre a ciência jurídica e a jurisprudência é uma tarefa essencial para o aperfeiçoamento do direito penal entre nós. Não seria diferente em relação ao delito de lavagem de dinheiro, cujos desafios para sua aplicação dependem, em grande medida, da imprescindível tarefa realizada pela academia de conferir racionalidade e integridade à interpretação da lei penal.
A seguir, apresentam-se alguns dos debates dogmáticos enfrentados pelos pareceres jurídicos que compõem a obra coletiva recentemente publicada. Trata-se de um panorama atual sobre o estado da arte da discussão sobre lavagem de dinheiro no Brasil.
<h3>Autonomia do delito de lavagem de dinheiro em relação ao delito antecedente</h3>
Sob as mais variadas perspectivas, os autores da obra coletiva enfatizaram, em seus pareceres, a ideia de que o delito de lavagem de dinheiro exige a consumação prévia de um delito anterior do qual tenha resultado bens, valores ou direitos passíveis de atos autônomos de ocultação ou dissimulação.
Para os Professores Luís Greco e Alaor Leite, a proveniência criminosa de determinado bem, direito ou valor (objeto da ação de lavagem de dinheiro) pressupõe um delito já praticado, de modo que tal relação de proveniência nunca pode ser de concomitância temporal. Tal conclusão é particularmente relevante para revelar a impossibilidade de imputação do delito de lavagem de dinheiro por condutas que constituem elementos típicos do delito antecedente.
Daí porque Luís Greco e Alaor Leite recordam que, na hipótese de corrupção ativa, embora a propina seja mero meio utilizado para a prática do delito de corrupção, e não o seu produto ou consequência, bastaria para afastar a imputação do delito de lavagem de dinheiro o reconhecimento de que faltaria, nesse caso, a necessária relação de antecedência causal entre o delito antecedente (e seu produto patrimonial) e o de lavagem de dinheiro.
André Callegari chega à conclusão semelhante em seu trabalho ao afirmar a necessidade de anterioridade cronológica do delito antecedente como condição para a imputação do delito de lavagem de dinheiro – somente depois de consumado o primeiro delito seria possível cogitar da punição pela lavagem –, e a impossibilidade de realização do delito de lavagem pelo simples desvio de recursos públicos para fins eleitorais, já que o desvio, ainda que de forma oculta, constitui elementar típica do delito de peculato.
Outro aspecto de grande importância no debate acadêmico brasileiro sobre o tema foi tratado em trabalho individual de Alaor Leite, que enfatizou a necessidade de precisa identificação da infração penal antecedente, sem a qual não se pode determinar o objeto material da lavagem de dinheiro, até mesmo porque o dolo deve ter como referência todos os elementos típicos e também deve estar presente no momento da prática da conduta, não sendo penalmente relevante nem o dolo antecedente nem o subsequente.
Essa dimensão do debate é reforçada pelo trabalho de Pierpaolo Bottini, que trabalha a exigência de correspondência entre o produto das infrações e aqueles bens ocultos ou dissimulados. Partindo da discussão sobre o conceito de produto de delito, discorre sobre as teorias a respeito da mescla de capitais, para avaliar a procedência de denúncia que não descreve com precisão a origem de bens pretensamente mascarados.
Em direção semelhante, Ademar Borges desenvolve essa exigência relativamente à lavagem de dinheiro na hipótese de o crime antecedente ser o de sonegação fiscal. Neste trabalho, Ademar Borges destaca a importância da identificação precisa do objeto material do delito de lavagem de dinheiro e também da descrição da sua relação empírica com as posteriores ações típicas de branqueamento como condições de aptidão da denúncia pelo crime de lavagem de dinheiro.
Tais premissas conduzem à conclusão de que a imputação do delito de lavagem de dinheiro como injusto autônomo em face do delito antecedente de sonegação fiscal exige que a acusação delimite com precisão a “cota defraudada” que teria sido objeto material de posteriores ações de ocultação ou dissimulação. Isso porque, na esteira da experiência comparada, não se mostra legítima a afirmação da contaminação total do patrimônio do contribuinte que exerce atividade empresarial lícita apenas pelo fato de ter praticado atos de sonegação fiscal.
Essa reflexão está diretamente relacionada às conclusões a que chegou Alaor Leite em seu trabalho ao enfatizar  que a determinação do objeto material da lavagem – o “dinheiro sujo”, se assim se preferir – é fundamental para determinar o grau de contaminação do capital de determinada pessoa, sobretudo porque apenas muito excepcionalmente se poderia cogitar da contaminação total do patrimônio do sujeito.
<h3>A criminalização da autolavagem de dinheiro no Brasil</h3>
A discussão sobre a criminalização da autolavagem no Brasil foi apresentada com grande profundidade pelo estudo dos Professor Luís Greco e Alaor Leite, que defenderam que apenas em casos muito específicos seria possível identificar um conteúdo de injusto autônomo na conduta de lavagem praticada pelo mesmo autor do crime antecedente, que ocorreria, por exemplo, quando os bens ou os valores fossem efetivamente reintroduzidos na economia formal.
Nesse estudo, Luís Greco e Alaor Leite apresentam importante panorama de direito comparado que demonstra, notadamente à luz do direito alemão, a excepcionalidade com que se tem criminalizado a autolavagem em outros quadrantes.
Sob outra perspectiva, André Callegari recuperou a ideia de que a lavagem de dinheiro só pode ser punida autonomamente quando a verdadeira intenção do acusado seja a reinserção dos bens, valores e direitos na economia formal. Para esse autor, a autolavagem não pode ser criminalizada nas hipóteses em que o delito antecedente também tutela a administração pública, sob pena de se incorrer em ilegítimo bis in idem.
Essa ideia ganha especial relevo no debate brasileiro uma vez que o STF afirmou, no julgamento da AP 470, que a autolavagem é punível entre nós. A doutrina tem buscado, sem se afastar dessa premissa geral firmada pelo STF, estabelecer parâmetros capazes de evitar a dupla punição pela mesma conduta.
<h3>A natureza instância ou permanente do delito de lavagem de dinheiro </h3>
O Professor Gustavo Badaró selecionou para a obra coletiva um trabalho que examina controvérsia da maior importância: a natureza instantânea ou permanente do delito de lavagem de dinheiro nas modalidades de ocultação ou a dissimulação da origem criminosa de bens (art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/1998).
Depois de apresentar um panorama completo sobre a distinção entre os delitos instantâneos e permanentes na doutrina nacional e estrangeira, Gustavo Badaró conclui que o crime de lavagem de dinheiro, na modalidade da cabeça do art. 1º da Lei nº 9.613/1998, é crime de estado (ou crime instantâneo, de efeitos permanentes, na linguagem mais tradicional), que se consuma com a conduta de escamotear ou esconder “a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores” que sejam produto direto ou proveito de infração penal ou, na redação originária da referida lei, dos crimes antecedentes nela então previstos.
Ao classificar o crime de lavagem de dinheiro previsto no caput do art. 1º da Lei nº 9.613/1998 como “crime de estado”, afirma que o momento consumativo se dá no instante em que se cria o novo estado – ainda que os efeitos ou, o novo estado, perdure no tempo –, pois o que a lei penal criminaliza não é, como parte da doutrina nacional sustenta, a ocultação ou a dissimulação do produto ilícito, mas sim a ocultação ou a dissimulação de algumas de suas características.
O Professor Gustavo Badaró afirma, ainda, que o crime de lavagem de dinheiro, na modalidade do inciso I do § 1º da Lei nº 9.613/1998 (conversão), é inegavelmente um crime instantâneo ou, como bem advertiu, um crime de estado. As conclusões a que chegou Gustavo Badaró nesse estudo impactam decisivamente não apenas o regime de prescrição do delito de lavagem de dinheiro – uma vez que o início da sua contagem seguirá, a partir da classificação do delito como “crime de estado”, a regra geral do inciso I do art. 115 do Código Penal – como também pode impactar a própria tipicidade da conduta já que a sua completa realização pode ter ocorrido antes da vigência da lei penal incriminadora.
Ainda sobre a mesma controvérsia, o estudo dos Professores Alamiro Salvador Netto e Juliano Breda afirma que o crime de lavagem de dinheiro é instantâneo de efeitos permanentes, consumando-se no momento da efetiva ocultação ou dissimulação da “origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”, conforme descreve o caput do art. 1º da Lei 9.613/1998, com alterações dadas pela Lei 12.683/2012.
Por isso mesmo, concluíram que o simples fato de o autor seguir se aproveitando da lavagem perpetrada, não significa afirmar que exista permanência delitiva, pois não são praticados, diariamente, novos atos de ocultação e dissimulação.
<h3>A lavagem de dinheiro pela percepção de honorários advocatícios  </h3>
O trabalho da Professora Heloísa Estellita aborda a importante controvérsia sobre o recebimento de honorários maculados por advogados que efetivamente prestaram o serviço objeto da contratação. É particularmente relevante o modo como a Professora demonstra que, nas hipóteses de recebimento dos valores como contraprestação de serviços na área de especialidade dos contratados, a própria transparência quanto à utilização dos valores é contrária à intenção de ocultar ou dissimular a natureza e a origem de tais valores.
O tema é desenvolvido, ainda, sob outras duas perspectivas: da inserção da conduta dos advogados dentro do risco juridicamente permitido e da inexistência de simultaneidade do dolo. Para a autora, a falta de coincidência temporal entre a data do recebimento dos honorários e o momento que se deu o conhecimento de que tais valores podem ter origem criminosa impede a imputação do delito de lavagem de dinheiro aos advogados, já que o dolo subsequente é penalmente irrelevante.
O trabalho esclarece, ainda, que a referência à experiência comparada – especialmente da Alemanha e da Espanha – não pode obscurecer o fato de que no Brasil não se criminaliza o mero recebimento ou guarda de produto de prática delitiva anterior. O parecer de Heloísa Estellita consubstancia, portanto, um robusto referencial doutrinário imprescindível para fazer frente ao risco de criminalização da advocacia pelo recebimento de honorários advocatícios.
<h3>Conclusão </h3>
A atividade consultiva realizada por advogados dedicados à vida acadêmica contribui para o desenvolvimento da dogmática penal, conferindo aplicação prática à literatura especializada e propondo parâmetros mais claros e racionais para o exercício da jurisdição criminal no país.
Como bem alertou Alaor Leite, recuperando a advertência de Schünemann, é preciso que a doutrina cumpra o seu mister como “quarto poder”,<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> com vistas a auxiliar a enunciação de critérios interpretativos para o porvir, controlando, a partir da produção científica do direito penal, a legitimidade e a correção da atividade jurisdicional.
Os pareceres apresentados por nove Professores acerca dos mais variados aspectos do delito de lavagem de dinheiro constituem uma tentativa de conferir maior racionalidade à aplicação e interpretação da Lei 9.613/1998 no Brasil.
Para que esse balanço acerca do desenvolvimento da dogmática acerca do delito de lavagem de dinheiro ficasse mais completo, pensou-se que o esforço seria ainda mais produtivo se apresentasse ao público não apenas um retrato da produção acadêmica traduzida pelos pareceres jurídicos, mas também alguns dos mais importantes votos e decisões proferidos por Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e por Desembargadores Federais sobre as principais controvérsias em torno do delito de lavagem de dinheiro.
A ideia que inspirou o trabalho publicado há pouco – “Lavagem de Dinheiro: Pareceres Jurídicos, Jurisprudência selecionada e comentada”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> – foi a de transmitir aos profissionais do direito, estudantes e pesquisadores um amplo panorama sobre o modo como a academia e a jurisprudência têm enfrentado as principais questões envolvendo a aplicação da lei de lavagem de dinheiro.
A partir de uma leitura conjunta dos pareceres,<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> de um lado, e dos votos e das decisões judiciais,<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> de outro, é possível extrair uma visão mais precisa da qualidade do diálogo entre doutrina e jurisprudência no Brasil acerca das mais variadas dimensões da interpretação e aplicação da legislação sobre lavagem de dinheiro.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> GRECO, Luís. Duas formas de fazer dogmática jurídico-penal. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico, Ano 1, Fascículo 1 (2009), p. 3 e s.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Na expressão de SCHÜNEMANN, Bernd. Direito Penal no Estado Democrático de Direito, in: SCHÜNEMANN, Bernd (TEIXEIRA, Adriano, org.), Direito Penal, racionalidade e dogmática, São Paulo, 2018, p. 21 e ss., p. 44 e ss.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Cf. https://www.livrariart.com.br/lavagem-de-dinheiro-9786559918980/p.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> A obra coletiva por nós organizada reuniu pareceres jurídicos sobre os mais diversos aspectos da Lei de Lavagem de Dinheiro dos seguintes Professores: Luís Greco, Alaor Leite, Heloísa Estellita, Gustavo Badaró, André Callegari, Pierpaolo Bottini, Ademar Borges, Alamiro Salvador Netto e Juliano Breda. São oito pareceres selecionados com o objetivo de transmitir uma ampla visão sobre temas de grande relevância envolvendo a aplicação da Lei brasileira de Lavagem de Dinheiro.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> A obra coletiva por nós organizada reuniu artigos dos Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Rogério Schietti e Maria Thereza de Assis Moura por meio dos quais comentam decisões de elevada importância para o tema. Também comentaram suas próprias decisões em artigos dedicados à obra coletiva os Desembargadores Fausto de Sanctis, Nino Toldo, Paulo Fontes e José Lunardelli. Além disso, os Ministros Sebastião Reis, Reynaldo Soares e Nefi Cordeiro e a Desembargadora Mônica Sifuentes também participaram da obra enviando votos de grande relevância por eles proferidos sobre variadas dimensões do crime de lavagem de dinheiro.

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JOTA

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