Estevan Pietro

A desconsideração da personalidade jurídica tende a produzir ricas discussões. No Brasil, ilustrando a afirmativa, o ministro Clovis Ramalhete defendeu que a teoria sistematizada por Rolf Serick na década de 50 do século XX já havia existência legislativa no Brasil desde a primeira metade daquele século, nomeadamente, na sociedade por quotas de responsabilidade limitada (art. 10, Decreto nº 3.708/1919) e na Consolidação das Leis Trabalhistas de 1943 (art. 2°, §2°). Ou seja, contrariando grande parte da doutrina que sustenta sua aparição legislativa no Brasil pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 28).
A despeito da gênese legislativa, o fato é que a partir de sua positivação no código consumerista a teoria ganhou apreço do legislador. Daí passou ter previsão na Lei do Cade (Lei 8.884/94 – o que permaneceu na Lei 12.529 de 2011), na Lei 9.605/98 (art. 4°), no Código Civil (Art. 50 – que foi sensivelmente alterado pela Lei da Liberdade Econômica), na Lei Pelé (art. 27, Lei 9.615/98), na Lei Anticorrupção (art. 14, Lei 12.846/2013) e na Lei de Responsabilidade Fiscal do Esporte (art. 24, Lei 13.155/2015). Mas foi além. E, assim como em sua concepção anglo-saxônica, passou a ser adotada em outros ramos pela jurisprudência dos Tribunais.
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Em um desses movimentos expansionistas, o STJ entendeu que competência da Administração Pública não estava limitada aos casos de defesa da concorrência (à época, art. 18, Lei 8.884/94).
Logo, a Administração poderia “em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei” (STJ, ROMS 15.166/BA, rel. min. Castro Meira, 2ª Turma, Dje. 8.9.2003), desde que observado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo.
Ocorre que, antes mesmo do entendimento supra, o TCU já utilizava a referida teoria (v.g. decisão 290/1997, 2ª Câmara, rel. min. José Antônio Barreto de Macedo, j. 6.11.1997). Inclusive, em alguns casos se valia da jurisprudência dos Tribunais Superiores que admitia a sua adoção estritamente pelo Poder Judiciário (decisão 147/2000, 2ª Câmara, rel. min. Adhemar Paladini Ghisi, j. 11.05.2000).
Na Corte de Contas, a teoria passou a ter feição própria. Além da aplicação dos mesmos preceitos trazidos pelo STJ (Acórdão 2593/2013, Plenário, rel. min. Walton Alencar Rodrigues, j. 25.9.2013), passaram a entender que nos casos de abuso de direito, apenas o colegiado teria competência para deliberar sobre a desconsideração.
Na mesma oportunidade, indicariam quais sócios seriam atingidos, podendo alcançar os chamados sócios ocultos por meio da teoria da desconsideração expansiva (Acórdão 1891/2010, Plenário, rel. min. Walton Alencar Rodrigues, j. 4.8.2010).
Ainda, constatando o abuso da personalidade jurídica mediante critérios delimitados – identidades de sócios das empresas sucedida e sucessora, mesmo ramo de atividade e transferência integral do acervo técnico e humano – a desconsideração seria aplicada para que a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade (art. 87, incs. III e IV, L.8.666/93) fossem passíveis de aplicação tanto a empresa sucedida como a sucessora (Acórdão 1831/2014, Plenário, rel. min. José Múcio Monteiro, j. 9.7.2014).
Por fim, a desconsideração poderia ser usada para aplicação da responsabilização entre controlada(s) e controladora(s) (Acórdão 1421/2019, Plenário, rel. min. André de Carvalho, j. 19.6.2019).
Ao que se tem notícia, o questionamento pelo uso da teoria pelo Tribunal de Contas alcançou o Supremo Tribunal Federal pela primeira vez em 21 de outubro de 2013. A aplicação da desconsideração contida no citado acórdão 2593/2013 foi considerado ato coator para impetração de mandado de segurança na Suprema Corte.
O ministro Celso de Mello defendeu a possibilidade da aplicação da desconsideração pelo TCU por meio da aplicação da teoria dos poderes implícitos (McCulloch vs. Maryland, SCOTUS, 1819) e da aplicação efetiva do princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, CRFB/88).
Todavia, a parte saiu exitosa em sua cautelar por “razões de prudência” e pela ausência de pronunciamento do tema pelo colegiado do Supremo (MC no MS 32494/DF, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, Dje. 13.11.2013).
Em 2018, o mesmo tema foi enfrentado pelo ministro Marco Aurélio que estendeu ao caso o seu entendimento acerca da impossibilidade de imposição cautelar de indisponibilidade de bens em face do particular por parte do TCU (MC no MS 34.357/DF, Dje. 14.2.2018).
No caso, o Tribunal de Contas praticava sistematicamente a adoção da medida cautelar de indisponibilidade de bens com base no art. 44, §2° Lei 8.443/92 (por todos: acordão 1083/2017, Plenário, rel. min. André de Carvalho, j. 24.5.2017 e acórdão 2014/2017, Plenário, rel. min. Bruno Dantas, j. 13.9.2017).
<blockquote class="jota-article__eye">Portanto, diante das decisões monocráticas, constata-se alguma insegurança jurídica pela oscilação de posicionamento e pela ausência de pronunciamento do colegiado sobre o tema. A insegurança está na iminência de ser minimizada.</blockquote>
No julgamento iniciado em 25 de junho pelo Plenário do STF, o relator do mandado de segurança 35.506/DF, min. Marco Aurélio, referendou o posicionamento refletido na liminar dada (Dje. 9.2.2018) e afirmou que “as normas a versarem funções e atribuições do Tribunal de Contas da União – artigos 70 e 71 da Constituição Federal – mostram-se claras. Não se pode concluir estar autorizada a imposição cautelar de bloqueio de bens e desconsideração da personalidade jurídica a particular contratante com a Administração”.
Ainda, defendeu que seria “inadequado evocar a teoria dos poderes implícitos, no que o cabimento pressupõe vácuo normativo. Somente se a Lei Maior não houvesse disciplinado o exercício do poder sancionador do Tribunal de Contas seria possível a observância da teoria”.
No mesmo voto, o relator rechaçou a possibilidade de analogia pelo TCU da aplicação do art. 14 da Lei nº 12.846/2013 – que admite a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do procedimento administrativo de responsabilização (PAR) que rege a referida Lei –, uma vez que o artigo não está “voltado a autuação do Órgão de Contas”.
No momento, as nuances do caso são: i) saber se o relator será vencido ou seguido pelos seus pares e ii) caso seja reconhecida a impossibilidade da aplicação da desconsideração – e da indisponibilidade de bens – em que medida será recebido pelo TCU, haja vista que a decisão do Plenário não será tomada nos moldes Repercussão Geral, mas em contrapartida, ocorrerá automaticamente a aplicação do CPC e de sua regra cogente de uniformização, estabilização, integridade e coerência das decisões colegiadas (art. 926, CPC). Aguardemos.

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JOTA

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