Denis Vieira Gomes

Não chega a ser novidade que, fora os problemas de engenharia e operação, o maior obstáculo na construção civil é a complexidade da legislação fiscal. Além da alta carga tributária, que reduz a margem de lucro das construtoras e limita o poder de investimento em novos projetos, as regras de conformidade tributária impostas pelo fisco também são responsáveis por autuações devido à quantidade de obrigações acessórias que as empresas precisam cumprir.
A interpretação da legislação tributária também é um problema, já que é confusa, difícil de entender e constantemente alterada, levando os contribuintes a erros na apuração e no pagamento dos tributos. Em verdade, o fisco e os contribuintes interpretam a norma tributária de forma oposta, assim como os julgadores fiscais e o Poder Judiciário, o que cria um cenário propício para disputas fiscais com soluções incertas.
Infelizmente é do cotidiano das construtoras, sobretudo diante das prefeituras, insurgirem-se contra o pagamento de tributos para expedir licenças ou contra a cobrança do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/iptu">IPTU</a> incidente sobre a obra ou unidades autônomas, antes da expedição do certificado de conclusão de obra. Essas medidas afetam diretamente as finanças das empresas, obrigando-as a suportar um ônus desnecessário.
Diante desses desafios, propomos analisar esses problemas práticos e colocá-los diante das decisões dos tribunais para avaliar as chances das construtoras em relação às demandas. Vejamos.
A fim de obter a autorização para a conclusão da obra e a expedição do "habite-se", a empresa de construção civil deve comprovar a quitação do ISS ao fisco municipal. Para isso, é necessário preencher a Declaração Tributária de Conclusão de Obra (DTCO), um formulário, que é usado pelo fisco municipal como condição para liberar o empreendimento, desde que o ISS esteja quitado.
Não sabemos se a exigência é recorrente em todos os 5.570 municípios existentes no Brasil, mas pelos menos nas capitais é comum, sobretudo em São Paulo. Na capital paulista, o art. 83, I da<a href="http://legislacao.prefeitura.sp.gov.br/leis/lei-6989-de-29-de-dezembro-de-1966"> Lei 6.989/66</a>, que dispõe sobre o sistema tributário do município de São Paulo e dá outras providências, assim determina:
<blockquote class="jota-article__citation">CAPÍTULO IV - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">Art. 83 - A prova de quitação deste imposto é indispensável:</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">I – à expedição de “Habite-se” ou “Auto de Vistoria” e à conservação de obras particulares;</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">II – ao pagamento de obras contratadas com o Município.</blockquote>
Embora a norma imponha a quitação do tributo para a emissão do “habite-se”, evidentemente que a norma de pagamento de tributo e a norma de autorização administrativa (norma de política urbana) têm naturezas distintas e incomunicáveis. Portanto, a emissão do “habite-se” independe da comprovação de pagamento do ISS, pois isso configuraria a utilização de meio indireto de coerção para fins de pagamento de tributo.
Conquanto não seja uma novidade essa imposição normativa, as empresas de construção civil têm se insurgido contra a ilegalidade cometida pelo município. O Tribunal de Justiça de São Paulo (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tjsp">TJSP</a>), sensível da questão de se utilizar um meio indireto de coerção para fins de pagamento, tem tomado decisões unânimes nas Câmaras de Direito Público, declarando que a exigência de comprovação de quitação do ISS para obtenção do “habite-se” é expediente ilegal<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, como se verifica na ementa abaixo:
<blockquote class="jota-article__citation">“ATO ADMINISTRATIVO. Concessão de "Habite-se". ISSQN. Expedição do Auto de Conclusão de Obra (habite-se) condicionada a apresentação de comprovante de quitação do tributo. Impossibilidade. Ato administrativo de natureza técnico urbanística, relacionado à segurança, solidez e condições de habitabilidade, que não se relaciona com o fato gerador do tributo. Sentença de concessão da segurança mantida. REEXAME NECESSÁRIO NÃO ACOLHIDO. (TJSP; Remessa Necessária Cível 1034827-89.2022.8.26.0053; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/02/2023; Data de Registro: 02/02/2023)”.</blockquote>
Em outra situação comum, o momento de incidência tributária é invertido. Enquanto para expedir o "habite-se" o órgão fiscal municipal exige a quitação do ISS relacionado à obra do empreendimento construído, a Prefeitura de São Paulo exige o pagamento do Imposto sobre a Propriedade Imobiliária Territorial Urbana (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/iptu">IPTU</a>) antes da expedição do mesmo documento.
Em resumo, a exigência do IPTU não está ligada ao fato de a obra estar concluída e pronta para ser habitada. A prefeitura pode requerer o pagamento do imposto mesmo antes da emissão do certificado de conclusão de obra "habite-se", baseado na norma tributária municipal.
O TJSP, ainda que profira alguns julgamentos contrários aos interesses do contribuinte, aos poucos vem modificando o entendimento no sentido de reconhecer que o DTCO se trata de um estágio anterior a concessão do “habite-se”, pois, somente a partir da expedição “habite-se” que poderá ser considerada a propriedade habitável pelo contribuinte.
Ademais, o artigo 4º da Lei Municipal 6.989/66, dispõe que a edificação se considera existente, para efeito de incidência do IPTU desde o instante em que ofereça condições de habitabilidade. Sendo assim, somente com a emissão da certidão “habite-se” em última análise, que ficaria o indivíduo autorizado a tomar posse do imóvel e habitá-lo. Ou seja, é a partir dessa autorização que o imóvel se torna propriedade para fins da materialidade do imposto.
Por fim, ainda em relação ao IPTU, o órgão fiscal municipal insiste em exigir valores referentes à diferença de metragem entre o terreno e a obra concluída, mesmo anos depois da conclusão e de forma retroativa. É o que se denomina de lançamento complementar.
Nessa situação, a empresa finaliza a construção do empreendimento. Passo seguinte, transmite a DTCO, que é uma obrigação acessória que contém a informação sobre a metragem construída para fins de pagamento do IPTU e permite ao fisco municipal aferir o quantum debeatur do imposto. Passado algum tempo depois, o fisco renova o lançamento do tributo sob o argumento de estar complementando o lançamento anterior.
O contribuinte consegue afastar a exigência do IPTU complementar sustentando que a revisão de lançamento somente pode decorrer de fato não conhecido pelo município por ocasião dos lançamentos anteriores, como pacificado pelo STJ no Tema 387.
Em síntese, o setor da construção civil enfrenta vários obstáculos por parte do fisco municipal, e as empresas devem estar preparadas para lidar com as ações fiscais, recorrendo ao Poder Judiciário, se necessário, para defender seus interesses.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Outros Precedentes: AI nº 2246076-98.2022.8.26.0000, Apelação / Remessa Necessária nº 1049467-34.2021.8.26.0053, Remessa Necessária Cível nº 1035594-30.2022.8.26.0053, Apelação Cível nº 1016976-37.2022.8.26.0053, Remessa Necessária Cível nº 1034827-89.2022.8.26.0053.

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JOTA

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