Gustavo Teixeira Domingues

O mercado de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/telecomunicacoes">telecomunicações</a> é um dos setores mais relevantes da economia brasileira, despontando com uma participação relativa de <a href="https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-de-imprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/36371-pib-cresce-2-9-em-2022-e-fecha-o-ano-em-r-9-9-trilhoes#:~:text=O%20PIB%20totalizou%20R%24%209,foi%20de%2018%2C9%25.">5,4% no PIB brasileiro</a>, conforme estudo produzido pelo IBGE referente à 2022. De acordo com <a href="https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Mercados-de-Telecomunicacoes_2023.pdf">relatório produzido pelo Cade</a>, esta indústria foi responsável, ainda no ano de 2021, por uma receita bruta de R$ 254 bilhões e por investimentos no montante de R$ 34 bilhões.
Cabe registrar também que o setor de telecom no Brasil apresenta um número expressivo de multinacionais. A exemplo, cita-se que, das 5 prestadoras de grande porte brasileiras (Claro, Vivo, Tim, Oi, Sky, como <a href="https://sei.anatel.gov.br/sei/publicacoes/controlador_publicacoes.php?acao=publicacao_visualizar&amp;id_documento=5442720&amp;id_orgao_publicacao=0">declarado pela Anatel</a>), 4 são integrantes de grupos estrangeiros<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Dada a representatividade dessa indústria e o fato de estar ocupada por grupos internacionais, a alteração das regras de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/precos-de-transferencia">preços de transferência</a> (TP) no Brasil, com a conversão da MP 1152 na <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/lei/L14596.htm">Lei 14.596/23</a>, é tema de extrema relevância a ser discutido em função dos impactos tributários provocados ao setor.
Isso porque, até então, o Brasil disciplinava as regras de preços de transferência de forma autônoma ao adotado por grande parte dos países desenvolvidos e em desenvolvimento, apresentando uma legislação defasada da prática global. Com previsão de margens fixas e pré-estabelecidas e de aplicação a um espectro restrito de operações<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, as regras brasileiras incorporadas na Lei 9.430/96 acomodaram os contribuintes a um sistema de fácil compreensão e de alta previsibilidade, com pontuais exceções<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Com a alinhamento do Brasil às <a href="https://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/oecd-transfer-pricing-guidelines-for-multinational-enterprises-and-tax-administrations-20769717.htm">diretrizes da OCDE</a>, após planejado estudo da Receita Federal em conjunto com a organização, o ordenamento nacional passou a prever expressamente o princípio do arm’s lenght. Essa guinada, empreendida pela Lei 14.596/23 (de observância obrigatória a partir de 2024), colocou em sinal de alerta as multinacionais, que já estão iniciando o trabalho de revisão de suas políticas de TP em âmbito local e global.
Diferente do que era praticado até o momento, a nova legislação estabelece que, para fins de ajustes na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, as transações realizadas entre partes relacionadas devem estar de acordo com os termos e condições daquelas praticadas em condição de mercado (art. 2º).
Tal vinculação definitiva ao princípio arm’s lenght importa, assim, no delineamento de cada transação intragrupo (modelo transaction-to-transaction) sob o enfoque de sua substância econômica em detrimento da forma jurídica e contábil que apresentam. É o que preconiza o §2º do art. 7º da Lei nº 14.596/2023:
<blockquote class="jota-article__citation">Art. 7º O delineamento da transação controlada a que se refere o inciso I do caput do art. 6º desta Lei será efetuado com fundamento na análise dos fatos e das circunstâncias da transação e das evidências da conduta efetiva das partes, com vistas a identificar as relações comerciais e financeiras entre as partes relacionadas e as características economicamente relevantes associadas a essas relações, considerados, ainda:</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">[...]</blockquote>
<ul>
<li>
<blockquote class="jota-article__citation"> 2º Na hipótese em que as características economicamente relevantes da transação controlada identificadas nos contratos formalizados e nos documentos apresentados, inclusive na documentação de que trata o art. 34 desta Lei, divergirem daquelas verificadas a partir da análise dos fatos, das circunstâncias e das evidências da conduta efetiva das partes, a transação controlada será delineada, para fins do disposto nesta Lei, com fundamento nos fatos, nas circunstâncias e nas evidências da conduta efetiva das partes.</blockquote>
</li>
</ul>
Essa substância, deverá ser extraída, nesse sentido a partir das características economicamente relevantes à transação, com dispõe o caput do art. 7º. Em seus incisos, tais características são exemplificadas como sendo: (i) os termos contratuais da transação; (ii) as funções desempenhadas, ativos utilizados e os riscos assumidos (análise funcional); (iii) as características dos bens, serviços e direitos utilizados ou transferidos; (iv) as circunstâncias econômicas das partes e do mercado em que operam; e, (v) a estratégia de negócios.
Observa-se, com isso, a importância da identificação do racional econômico e comercial da transação intragrupo à luz da cadeia de valor das partes e do mercado em que atuam, bem como das circunstâncias especificas que as imbuem. No cenário desse “novo sistema de preços de transferência”, portanto, a aprofundada compreensão acerca do setor de atuação dos contribuintes é imperativo para redução do subjetivismo quando da aplicação da lei e para a correta adequação da subsidiária local à política global de seu grupo.
É, em função disso, que se torna necessário discutir a aplicação das novas regras de preços de transferência no contexto do setor de telecomunicações. Além do que foi dito no início, esse setor conta com dinâmicas próprias de mercado, sendo altamente regulado no Brasil (Anatel e Cade), e dispõe de produtos e relações comerciais particulares que passam por constantes mudanças decorrentes da <a href="https://hbr.org/2015/12/what-is-disruptive-innovation">inovação disruptiva</a> ínsita à área tecnológica.
De início, pode-se destacar como um dos grandes desafios para aplicação das novas regras pelo setor de telecom justamente essa regulação e disruptividade atrelada à atividade. Por enquadrar-se como um setor atrelado à criação e ao emprego intensivo de tecnologia, as mudanças constantes e facilmente identificadas no dia a dia (4/5g, IOT e demais data-focused solutions), bem como a elevada regulação dos preços pelo Estado, tem o condão de dificultar a realização da análise de comparabilidade prevista no art. 9º e seguintes da Lei 14.596/2023.
Especificamente no que toca à disponibilidade de informações externas, o lançamento de produtos e serviços de características únicas, por vezes, impede que se efetue um estudo de benchmarking preciso. Em outras palavras, é possível que se identifique uma escassez de dados de transações entre partes não relacionadas para efeitos de comparação, fator que pode afetar a mitigação de incertezas na precificação das operações realizadas à luz do arm’s lenght.
Ainda nessa linha, a seleção do método mais apropriado, especialmente quando envolver ativos intangíveis de difícil valoração, demandará intensivo estudo de mercado e de valuation, além da análise atenta à legislação de TP. Em certos casos, a metodologia a ser escolhida não estará estampada na Lei, como, por exemplo, o método do fluxo de caixa descontado (discounted cash flow), de relevante aplicação a esses ativos, especialmente no contexto de reestruturação de negócios.
Outro ponto que emerge será a necessidade da clara segregação das transações de caráter geral efetuadas, ou seja, praticadas por qualquer indústria (recursos humanos, jurídico, financeiro e tesouraria), daquelas específicas ao ramo da telecomunicação (broadcast TV, data centers, video-on-demand), para fins de elaboração da documentação de TP (art. 34). Trata-se de uma consequência irredutível desse novo panorama legislativo, o qual prescreve caminhos de delineamento e aplicação distintos a uma série de transações<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Conclui-se, a partir disso, que a implementação adequada de uma política de preços de transferências às subsidiárias de grupos internacionais de telecomunicação é fator fundamental para que não haja a necessidade de ajustes significativos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos próximos anos, seja por parte do contribuinte (ajuste compensatório, art. 17, II) como pelo fisco (ajuste primário, art. 17, III).
Esse adequado implemento de uma política em compasso com a novel legislação passará, portanto, por uma compreensão que transcenderá o estudo da estrutura organizacional do grupo e da análise funcional da transação, implicando no entendimento particular das atividades e da cadeia de valor das empresas de telecom, bem como dos fatores (geográficos, políticos, regulatórios e concorrenciais) que as afetam.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Claro (Grupo América Móvil), Vivo (Grupo Telefónica), Tim (Grupo Telecom Italia) e Sky (Grupo Werthein). Já a Oi também é empresa multinacional (Grupo Oi), mas de origem brasileira.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Aplicável apenas às importações e exportações de bens, direitos, serviços e juros.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Como destaca Heleno Torres “O sistema brasileiro de preços de transferência, desde 1996, teve sua lógica pouco alterada, mantendo-se inerte às inovações propostas sucessivamente pelas Diretrizes da OCDE atualizadas ao longo dos anos [...] No Brasil, porém, destaca-se, dentre outras, a reforma apurada na Lei nº 12.715, de 2012, que reduziu drasticamente o contencioso em torno dos métodos de preços de transferência”. Prefácio por Heleno Tavares Torres, p. 32. In.: Ana Carolina Monguilod, André Gomes de Oliveira, Bruna Camargo Ferrari, Claudia Lucia Pimentel, Flavia Cavalcanti, Tomas Balco (Coord.). Preços de Transferência no Brasil: Rumo à convergência com o Padrão OCDE. São Paulo: Quartier Latin, 2023.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> A Lei 14.596/2023 estabelece disposições específicas a transações com commodities, operações financeiras, serviços intragrupo, contratos de compartilhamento de custos e reestruturação de negócios.

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JOTA

Alterações são relevantes em função dos impactos tributários causados no setor

Desafios das novas regras de preços de transferência nas telecomunicações

Novas regras de preços de transferência são relevantes em função dos impactos tributários causados no setor de telecomunicações