Tathiane Piscitelli

Roberto Vasconcellos

O debate pertinente à tributação de fatos econômicos relacionados com o desenvolvimento tecnológico tem sido pautado por constantes alterações legislativas e posturas impositivas das administrações tributárias, ao lado da já corriqueira disputa entre estados e municípios.
Exemplo claro dessa constatação é o Convênio ICMS 181/2015, que se posiciona pela incidência do ICMS em operações com software, ao mesmo tempo em que a Lei Complementar nº 157/2016 prevê a tributação, pelo ISS, de situações jurídicas também relacionadas ao desenvolvimento tecnológico. O item 1.03, por exemplo, traz as hipóteses de “processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres”; no mesmo sentido, é o item 1.05, que possibilita que se tribute a “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet”.
O simples confronto de alguns itens da lista do ISS com o Convênio ICMS 181/2015 já seria capaz de suscitar conflito de competência entre estados e municípios quando se trata de cogitar das operações realizadas na nuvem, e, assim, dentro do contexto do que se define como software as a service[1] - em linhas gerais, trata-se de operação que assegura o acesso eletrônico do usuário a um determinado programa de computador, aplicativos e dados correspondentes[2]. 
Na esfera federal, de outro lado, o tema pode assumir diversos aspectos. A ausência de definição do conceito de “estabelecimento permanente” em nossa legislação dificulta a incidência tributária do ponto de vista da renda e essa mesma dificuldade é transportada para os entes subnacionais, na medida em que dificulta a determinação do elemento de conexão no território nacional e a imputação de resultados, praticamente inviabilizando a tributação com base neste critério. As autoridades fiscais brasileiras passam a se socorrer, então, da muitas vezes artificial caracterização como serviços para impor à fonte de pagamento, no caso considerada um elemento de conexão pela legislação brasileira, a responsabilidade pela retenção do imposto de renda devido pela prestação de serviços no exterior.
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Especificamente no que se refere à tributação da nuvem, a Receita Federal recentemente manifestou-se, na Solução de Consulta Cosit nº 191/2017, no sentido de que se trata da prestação de serviços técnicos, com claro conteúdo tecnológico[3]. Como consequência, deve haver a incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 15%, somado à CIDE, na alíquota de 10%. 
A caracterização desse tipo de operação como serviço tem consequências tributárias muito relevantes. Além da incidência do IR Fonte e da CIDE Tecnologia, considerando que o prestador do suposto serviço estaria localizado fora do Brasil, deve-se cogitar, também, da incidência do PIS/COFINS na Importação, além do ISS. De outro lado, devemos indagar se o simples fato de o acesso ao programa dar-se pela estrutura da nuvem – em contraposição a uma mídia física ou digital, transferível para o hardware do usuário – seria suficiente para determinar a existência ou não de um serviço. 
A pergunta é relevante, na medida em que aquilo que o usuário adquire é essencialmente a mesma coisa em um caso e no outro: a possibilidade de usar determinado software a partir da sua máquina. O fato de essa comodidade estar acessível em um outro modelo de negócios, mais eficiente do ponto de vista econômico, não pode ser determinante para definir a natureza da atividade para fins tributários. Considerando a ausência de qualquer customização do programa de computador, não seria o caso de cogitar-se de um paralelismo como o “software de prateleira”, afastando-se a caracterização da operação como serviço, a despeito da recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em sentido oposto?
A reflexão sobre este e outros temas ligados ao desenvolvimento tecnológico e sua intersecção com a tributação mostra-se fundamental não apenas pelo seu impacto na economia das empresas de tecnologia, como também pela definição dos limites tributários da União, estados e municípios. 
O Núcleo de Direito Tributário do Mestrado Profissional da FGV Direito SP organizou um grupo de pesquisa destinado a esse fim, envolvendo pesquisadores, profissionais da advocacia, do mercado de tecnologia e do setor público, coordenado pelos autores deste artigo. No âmbito desse grupo, no dia 19/04 realizaremos um debate público para tratar da tributação de bens digitais. Trata-se de um primeiro passo de um projeto que fomentará a discussão perene de um tema que, a despeito de central, tem gerado pouca reflexão jurídica. Julgamos que o diálogo entre poder público e atores do mercado é fundamental para a compreensão das situações jurídicas em jogo e correta delimitação da incidência tributária. 
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[1] “1. Software as a Service (SaaS) is a very efficient means of allowing on-demand licensing of software services. 2. Platform as a Service (PaaS) brings various facilities together that are necessary to build and deliver appplications and services from the Web though out the complete lifecycle of the application development process. 3. Infrastructure as a Service (IaaS) delivers hardware and software capacity eliminating the need for companies to invest in servers, data centers, networking equipment and the like”. CUMMINGS Rocky B. “Taxation in the Cloud”. Tax Trends, jan-fev/2011. Pp. 15-16. 
[2] Cf.MAZUR, Orly. “Taxing the Cloud”. California Law Review, vol. 103, n. 1, fev/2015. 
[3] Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=81598&amp;visao=anotado, acesso em 07/04/2017.

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JOTA

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