Opinião & Análise

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Desafios da aplicação da Lei Maria da Penha

Qual a via recursal adequada em face do indeferimento das medidas protetivas?

Crédito: Pixabay

A Lei 11.340/2006 compreende a violência de gênero como uma questão social complexa, cuja solução demanda atuação em frentes distintas. Não há na legislação brasileira nenhum outro diploma normativo caracterizado por ser um sistema legal múltiplo com dispositivos de natureza penal, civil e processual com vistas a garantir ampla e integral proteção da mulher em situação de violência.

Dentre os dispositivos de proteção previstos na Lei Maria da Penha estão as medidas protetivas de urgência, descritas no art. 22 do mencionado diploma. legislativo. Uma vez constatada a iminência ou prática da violência doméstica e familiar contra a mulher, pode o/a juiz/a aplicar, de forma isolada ou cumulativa, as medidas protetivas. De acordo com o levantamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), em 2019 foram deferidas 95.050 medidas protetivas1.

O fato de não haver consenso jurisprudencial em relação a qual recurso cabível contra indeferimento liminar das medidas protetivas de urgência tem sido um dos principais desafios de aplicação da Lei Maria da Penha. Assim, o agravo de instrumento, recurso em sentido estrito, apelação ou até mesmo a impetração de mandado de segurança tem sido usadas como formas de garantir a revisão da decisão de indeferimento liminar de medidas protetivas de urgência. Este fato tem gerado grave risco de ofensa aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, na medida em que mulheres em situações semelhantes tem respostas jurisdicionais distintas, sobretudo porque o princípio da fungibilidade recursal nem sempre é aplicado, o que resulta no não conhecimento do recurso e na existência de decisões concretamente irrecorríveis.

Com intuito de superar este dissenso jurisprudencial, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, por meio dos seus Núcleos Especializados de Proteção e Defesa dos Direitos das Mulheres e da Segunda Instância e Tribunais Superiores propuseram em março deste ano, mês marcado pelo Dia Internacional das Mulheres, a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) 2para que seja fixada a tese jurídica sobre o cabimento do recurso de Agravo de Instrumento para a impugnação de decisões que indeferem as medidas protetivas às vítimas em casos de violência doméstica.

A fixação do recuso cabível para esta espécie de decisão passa, necessariamente, pela discussão sobre a natureza jurídica das medidas protetivas de urgência e pela compreensão da Lei Maria da Penha de forma sistemática, de modo a prestigiar os fins sociais a que ela se destina. Assim, é possível definir que as medidas protetivas ostentam, em sua maioria, natureza jurídica de tutela inibitória, porque tem a finalidade de proteger a vida, integridade física e psicológica da mulher. As medidas protetivas de urgência são, portanto, fim em si mesmas e não se destinam a garantia da efetividade de outro processo tido como principal.

A despeito disso, existe posicionamento doutrinário e jurisprudencial, que tem compreendido as medidas protetivas de urgência como cautelares penais. Como consequência, entendem que o recurso cabível do indeferimento das medidas protetivas é o recurso em sentido estrito.

No ponto, deve-se destacar que os objetivos do processo criminal e do requerimento de concessão de medidas protetivas são diversos. Enquanto no processo penal se busca a responsabilização de quem cometeu ato típico, ilícito e culpável, as medidas protetivas de urgência, por outro lado, objetivam a tutela da integridade física e psicológica da mulher em situação de violência. Junte-se a isso o fato da Lei 11.340/2006 não enunciar tipos penais, mas formas de violência. Não se pode afirmar que a todo tipo de forma de violência haverá uma correspondente infração penal. Como exemplo disso, imagine-se a situação em o agressor persegue a mulher, de forma contumaz, nos locais em que ela frequenta (casa, trabalho, residência de familiares), sem, contudo, dirigir-lhe a palavra. Neste caso, a perseguição pode não implicar a prática de qualquer delito tipificado no Código Penal, mas é descrita na Lei Federal 11.340/2006 como uma forma de violência psicológica.

Não bastasse o acima exposto, o fato de se considerar que as medidas protetivas de urgência possuem natureza jurídica de cautelares propriamente ditas pode levar a um cenário que fere a autonomia das mulheres, nos casos em que as mulheres não desejarem registrar boletim de ocorrência ou mesmo autorizar a abertura de investigação.

Umavezdefinidoqueasmedidasprotetivaspossuemcaráterprincipalesatisfativo, é possível concluir que o meio de impugnação mais adequado, quando do indeferimento do pedido, é o Agravo de Instrumento. A possibilidade de aplicação do Código de Processo Civil ao procedimento de concessão de medidas protetivas de urgência decorre de autorização expressa da própria Lei 11.340/2006. Ademais, os arts. 14 e 33 da mencionada lei criaram um verdadeiro “juízo universal” para processamento, julgamento e execução das causas derivadas de violência doméstica, com intuito de evitar decisões contraditórias e perceber o problema da mulher em situação de violência de uma forma completa, tanto é assim que a recente alteração legislativa da Lei Maria da Penha admitiu, de forma expressa, o processamento e julgamento de ações de divórcio e reconhecimento e dissolução de união estável nestes Juizados.

Importante ressaltar, ainda, que o entendimento acima fixado, não faz com que os direitos dos réus sejam restringidos de modo permanente. Nesse esteio, o réu poderia, em tese, comprovar alteração na situação fática que ensejou a concessão das medidas protetivas de urgência, à semelhança do que ocorre com todas as ações de trato sucessivo, que fazem coisa julgada rebus sic standibus. Obviamente, inexistindo procedimento criminal instaurado, não seria possível decretar a prisão preventiva do réu pelo descumprimento das medidas protetivas- Apesar disso, existem outros meios capazes de coibir o réu a respeitar a determinação judicial, tal como a fixação de multa, nos termos do que dispõe o art. 22 da Lei 11.340/2006.

Por fim, a última questão posta diz respeito ao cabimento do agravo de instrumento fora das hipóteses previstas no art. 1015 do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu o conceito de taxatividade mitigada do rol previsto no art. 1015 do CPC e como consequência admitiu a possibilidade interposição de agravo de instrumento fora das hipóteses expressamente previstas no texto legal, desde que a urgência do caso justifique.

No despalho de recebimento do IRDR, o Presidente da Seção de Direito Criminal, do TJ/ SP destacou que “não há justiça se não há igualdade – unidade

– na aplicação do direito pelo processo”. Desse modo, através da definição desta tese, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) poderá garantir a aplicação efetiva da Lei Maria da Penha, com observância obrigatória em todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de sua respectiva jurisdição e também aos casos futuros, que versem sobre o mesmo tema.


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