Acaba de ser promulgada a lei de conversão (Lei n. 13.846, de 18 de junho de 2019) da Medida Provisória (MP) n. 871, editada em 18 de janeiro de 2019, que, dentre outras disposições, acrescentava o § 4º ao art. 217 da Lei n. 8.112/1990 (Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais).

O dispositivo foi vetado porque, dentre outras considerações, a norma, se aprovada, violaria “o princípio da isonomia [...] ao prever tratamentos distintos, entre o Regime Geral de Previdência Social e os demais regimes, para uma mesma situação fática” (Mensagem de Veto n. 256).

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A redação proposta para o § 4º do art. 217 da Lei n. 8.112/1990 previa que “a dependência econômica das pessoas referidas no inciso IV do caput deste artigo [art. 217] é presumida e as demais deve ser comprovada”. Logo, os cônjuges ou companheiros(as) precisariam comprovar sua dependência econômica para a titularidade de pensão por morte instituída por servidor público federal.

São evidentes as inconstitucionalidades decorrentes de eventuais propostas de lege ferenda que exijam a comprovação de dependência econômica para cônjuge ou companheiro(a) de servidor público.

Em primeiro lugar, a manifesta inconstitucionalidade decorreria da desequiparação ilegítima entre titulares de pensão por morte do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), como ressaltado na Mensagem de Veto de 18 de junho de 2019.

Quanto ao tema (pensão por morte em favor de cônjuge ou companheiro), a alteração promovida na Lei n. 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), pela Medida Provisória convertida em lei, apenas incluiu novo parágrafo (§ 5º) no art. 16 para dispor o seguinte: “as provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento”.

Segundo o art. 16, I, da Lei n. 8.213/1991, o cônjuge e o companheiro(a) continuam como beneficiários do RGPS, fazendo jus à pensão por morte (art. 74), em razão da existência do vínculo familiar, apenas ressalvados (i) os limites temporais introduzidos pela Lei n. 13.135/2015, que incluiu o inciso V no art. 77 da Lei de Benefícios do RGPS; (ii) as situações de fraude na própria constituição do vínculo conjugal (art. 74, § 2º, também introduzido pela Lei n. 13.135/2015).

Ora, é evidente que a lei não poderia estabelecer hipóteses distintas de titularidade do direito à pensão por morte, pressupondo a dependência econômica do cônjuge ou companheiro(a), no caso do RGPS, mas afastando tal presunção – ínsita à própria noção de núcleo familiar – quanto aos benefícios conferidos no RPPS.

A propósito, essa impossibilidade de desequiparação ilegítima constitui um dos aspectos fundamentais que, por exemplo, “veda a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência” (art. 201, § 5º, da CF).

A alteração constante da MP n. 871/2019 ao art. 217, § 4º, da Lei n. 8.112/1990 constituía medida manifestamente anti-isonômica (art. 5º, caput, da Constituição Federal). Eis seu primeiro traço fundamental de inconstitucionalidade, como foi corroborado na Mensagem de Veto n. 256, de 18 de junho de 2019.

Estabelecer que cônjuge ou companheiros(as) supérstites devam comprovar concretamente a dependência econômica – que deixou de ser presumida – para serem titulares de pensão por morte implicaria, ademais, pressupor que o servidor público falecido não concorria em vida à subsistência familiar, em uma lógica perversa de inversão de valores, que atenta contra a própria concepção de entidade familiar.

Afinal, se os cônjuges ou companheiros(as) supérstites tivessem de comprovar a dependência econômica, significaria – em termos lógicos – cindir a unidade familiar e os deveres recíprocos de manutenção e cuidado concorrentes, antecedentes ao próprio óbito.

Trata-se de norma que, caso não vetada, subverteria valor substancial consagrado na Constituição Federal (art. 226), que estabelece: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (caput). A inconstitucionalidade da norma é patenteada, ademais, pelo fato de estar na contramão do movimento de constitucionalização do direito de família (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 752).

Imagine-se a hipótese de o casal que, cônscio da proteção e segurança conferida pelo Estado ao núcleo familiar, resolve adquirir um imóvel financiado, fruto de comunhão de esforços (trabalho recíproco). Ora, é evidente que a assunção de um compromisso duradouro que visa a conferir estabilidade ao núcleo familiar advém da confiança de que o Estado protege a família em relação ao sinistro maior (óbito). Segundo a regra vetada em 18 de junho de 2019, caso o cônjuge ou companheiro(a) supérstite tenha renda própria, o Poder Público poderia considerá-lo não titular de pensão por morte e desprovê-lo, no exemplo narrado, de capacidade econômica para o próprio adimplemento do imóvel familiar.

Além de a família fruir de substancial “proteção do Estado” (art. 226), o art. 6º da Constituição Federal estabelece que a previdência social constitui direito social, e o art. 201, I, dispõe que o RGPS estabelece a “cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada”, sendo vedada “a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência” (§ 5º).

Logo, é evidente que a própria vedação de dupla filiação pressupõe que a cobertura dos eventos arrolados no art. 201, I, da CF abrange isonomicamente beneficiários tanto de um quanto de outro regime. Em outras palavras, a proteção à previdência social, garantida pela Constituição Federal como direito social (arts. 6º e 201), implica a exigência de tratamento materialmente igual quanto à qualidade de titulares dos benefícios.

Não bastasse, o fato de o equilíbrio atuarial que rege o sistema previdenciário (art. 201, da CF) pautar-se na constituição familiar como um dos elementos centrais para os impactos financeiros (contributivos e retributivos) de todo o sistema esclarece que a descaracterização superveniente da entidade familiar, para fins de instituição de benefício por morte, implicaria medida análoga ao confisco, o que é expressamente vedado pela Constituição Federal. Por consequência, a pretensa nova disposição do art. 217, § 4º, da Lei n. 8.112/1990, caso não fosse vetada, violaria, além da vedação do confisco, a própria garantia individual contra o excesso de poder estatal.

Com efeito, embora a interdição do emprego de “tributo com efeito de confisco” refira-se a uma “limitação do poder de tributar”, é evidente que a norma constitucional (art. 150, IV) encampa, na realidade, objetivo de maior espeque, relacionado à própria afirmação do direito de propriedade (art. 5º, XXII) e, principalmente, à garantia individual de proteção contra o excesso de poder estatal (ou vedação da arbitrariedade do Poder Público), o que é inerente à cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV). O princípio da não-confiscatoriedade “limita o direito que as pessoas políticas têm de expropriar bens privados [...] além de criar um limite explícito às discriminações arbitrárias de contribuintes” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 98).

Como sabido, o próprio postulado da proporcionalidade constitui princípio ínsito ao aspecto substancial da cláusula do devido processo legal (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 267).

A violação ao princípio da proporcionalidade, no entanto, não se encerraria apenas na circunstância constitucional de proibição de medidas de natureza direta ou análoga ao confisco, mas se caracterizaria também pelo fato de ser impraticável definir em termos abstratos e objetivos o conceito de dependência econômica.

A esse respeito, retome-se o exemplo do financiamento imobiliário. Imagine-se o caso de um casal com renda de vinte mil reais (R$ 20.000,00) mensais, sendo três quartos (3/4) desse valor oriundos do cônjuge ou companheiro(a) servidor(a) público(a), e um quarto (1/4) do supérstite, que assuma empréstimo imobiliário sob a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mensais; nessa hipótese, seria constitucionalmente legítimo tolher o cônjuge supérstite do benefício previdenciário por morte, sendo que a resposta afirmativa implicaria total impossibilidade material de adimplir os valores remanescentes do financiamento? É evidente que a resposta é negativa.

Não é possível definir em abstrato o que seria “dependência econômica” sem que isso implique, por via transversa, verdadeira cisão da ideia substancial do que constitui o próprio núcleo familiar. O estabelecimento dessa diretriz, cuja conceituação é incerta e impraticável, seria incabível ou inadequado ao atingimento da finalidade pública visada (inadequação de meios para a consecução dos objetivos pretendidos).

Afinal, como já mencionado, estabelecer que cônjuge ou companheiros(as) supérstites devam comprovar concretamente a dependência para serem titulares de pensão por morte implicaria pressupor que o servidor público falecido não concorria em vida à subsistência familiar, em uma lógica perversa de inversão de valores, que atenta contra a própria concepção de entidade familiar albergada pela Constituição Federal.

Além desses argumentos de inconstitucionalidade, relacionados à proibição do excesso estatal, a norma, caso não fosse vetada, atentaria também contra a denominada “proibição da proteção insuficiente”, já tratada pelo Supremo Tribunal Federal como postulado ínsito da proporcionalidade (cf. voto do Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE n. 418.376/MS, DJ 23.3.2007):

[...] se o Estado nada faz para atingir um dado objetivo para o qual deva envidar esforços, não parece que esteja a ferir o princípio da proibição da insuficiência, mas sim um dever de atuação decorrente de dever de legislar ou de qualquer outro dever de proteção. Se se comparam, contudo, situações do âmbito das medidas protetivas, tendo em vista a análise de sua eventual insuficiência, tem-se uma operação diversa da verificada no âmbito da proibição do excesso, na qual se examinam as medidas igualmente eficazes e menos invasivas. Daí concluiu que ‘a conceituação de uma conduta estatal como insuficiente (untermässig), porque ‘ela não se revela suficiente para uma proteção adequada e eficaz’, nada mais é, do ponto de vista metodológico, do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito [...]. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional... p. 228).

Finalmente, a alteração pretendida, caso não fosse vetada, violaria também o que se tem denominado convencionar, na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de proibição do retrocesso:

[...] a garantia constitucional da proibição do retrocesso contempla dois conteúdos normativos que se complementam: se, por um lado, impõe-se ao Estado a obrigação de ‘não piorar’ as condições normativas hoje existentes em determinado ordenamento jurídico – e o mesmo vale para a estrutura organizacional – administrativa –, por outro lado, também se faz imperativo [...] uma obrigação de ‘melhorar’, ou seja, de aprimorar tais condições normativas – e também fáticas – no sentido de assegurar um contexto cada vez mais favorável ao desfrute de uma vida digna e saudável pelo indivíduo e pela coletividade como um todo. (SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 308)

Trata-se de postulado constitucional invocado pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, quando apreciou e declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, que desequipara(va) ilegitimamente a sucessão entre cônjuges e companheiros(as):

Direito constitucional e civil. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Aplicação do artigo 1.790 do Código Civil à sucessão em união estável homoafetiva. Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros.

[...]

2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição de 1988. Assim sendo, o art. 1790 do Código Civil, ao revogar as Leis nº 8.971/1994 e nº 9.278/1996 e discriminar a companheira (ou o companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso. [...]

4. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”. (STF, Pleno, RE n. 646.721/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 8.9.2017)

Caso (re)editada norma semelhante àquela vetada em 18 de junho de 2018 (inclusão do § 4º no art. 217 da Lei n. 8.112/1990), haveria violação ao princípio da vedação do retrocesso social.

Portanto, já em exame perfunctório, conclui-se pelo acerto do veto à alteração proposta pela MP n. 871/2019, que modificava o art. 217 da Lei n. 8.112/1990 para incluir o § 4º (“a dependência econômica das pessoas referidas no inciso IV do caput deste artigo é presumida e as demais deve ser comprovada”).

Dependência econômica para cônjuge ou companheiro(a) de servidor público

Veto em dispositivo da MP 871/2019 atesta a inconstitucionalidade da exigência de sua comprovação