Gustavo Fonseca Ribeiro

Um novo episódio na saga de atritos entre gigantes da internet e as leis de competição se desenrolou nos Estados Unidos (EUA). Desde o início do milênio debate-se até que ponto a atividade preponderante de empresas de tecnologia como Google, Amazon, Facebook e Microsoft em determinados segmentos tecnológicos constitui ou não um monopólio e, consequentemente, uma infração às regras de antitruste.
Em anos recentes reguladores globais investigaram e impuseram sanções por violações a diretrizes de antitruste por tech giants. O exemplo mais clássico é o caso de 1998 da Microsoft.
Naquela ocasião o <a href="https://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi19059825.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Departamento de Justiça (DoJ) dos EUA processou a Microsoft</a> sob a alegação de que a empresa estaria usando sua posição predominante como desenvolvedora do sistema operacional Windows para obrigar fabricantes de computador a instalarem o browser Internet Explorer e, portanto, exercendo monopólio sobre o mercado de browsers.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A Corte do Distrito de Columbia chegou a <a href="https://www.wsws.org/en/articles/2000/06/micr-j09.html" target="_blank" rel="noopener noreferrer">determinar que a empresa fosse dividida em duas</a>, uma responsável pela produção do Windows, e outra pelos softwares como o Internet Explorer. No entanto, tal remédio legal foi revertido e <a href="https://www.justice.gov/atr/case-document/file/503541/download" target="_blank" rel="noopener noreferrer">as partes chegaram a um acordo judicial</a> pelo qual a Microsoft não poderia impor aos fabricantes restrições mercantis caso estes comercializassem softwares de seus competidores. Por outro lado, não foi vedada a vinculação de seus softwares ao sistema operacional, logo, o Explorer poderia ser embutido nos computadores Windows.
O mesmo não se deu em relação à Comissão da União Europeia (UE). Ao <a href="https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_09_1941" target="_blank" rel="noopener noreferrer">analisar circunstâncias similares quase uma década depois</a>, a Comissão celebrou compromisso com a Microsoft de que esta oportunizaria aos consumidores a escolha de browser.
Em 2013, contudo, <a href="https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_13_196" target="_blank" rel="noopener noreferrer">o bloco europeu impôs multa de 561 milhões de euros à empresa americana</a>, vez que, ao introduzir o Windows 7, a <a href="https://www.bbc.com/news/technology-21684329#:~:text=Microsoft%20has%20been%20fined%20561m,an%20earlier%20EU%20competition%20investigation." target="_blank" rel="noopener noreferrer">Microsoft removeu a possibilidade de escolha de browser pelo usuário</a>.
Com efeito, casos de antitruste envolvendo empresas de tecnologia não se limitam à Microsoft. Tamanha é a importância do debate que até republicanos e democratas concordaram sobre os abusos concorrenciais das big four: Amazon, Apple, Facebook e Google.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Atualmente, <a href="https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_1073" target="_blank" rel="noopener noreferrer">a UE investiga se as regras da App Store da Apple violam as leis europeias de antitruste</a>. No passado, <a href="https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_1369" target="_blank" rel="noopener noreferrer">a Comissão multou o Facebook em 110 milhões de euros</a> por providenciar informações falsas sobre a aquisição do WhatsApp e, pouco depois, <a href="https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_1784" target="_blank" rel="noopener noreferrer">multou o Google em 2,42 bilhões de euros</a> por fazer uso de seu motor de busca para destacar serviço de comparação de compras, dando-lhe, assim, indevida vantagem concorrencial.
Ainda, em 2018, <a href="https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_4581" target="_blank" rel="noopener noreferrer">impôs sanção de 4.34 bilhões de euros pelas práticas do Google</a> de condicionar o licenciamento de sua loja de aplicativos (Play Store) à pré-instalação dos aplicativos Google Search e Chrome, além de oferecer incentivos econômicos para tal fim.
Tampouco são as críticas oriundas exclusivamente de órgãos públicos. Na academia, Lina Khan analisou as práticas preditivas da Amazon argumentando que as regras atuais de competição focadas no bem-estar do consumidor não endereçam adequadamente a dinâmica comercial dos modelos de negócio de plataformas online.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Na literatura, <a href="https://www.nytimes.com/2013/11/03/books/review/the-circle-by-dave-eggers.html?auth=login-facebook" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Dave Eggers descreve "</a><a href="https://www.nytimes.com/2013/11/03/books/review/the-circle-by-dave-eggers.html?auth=login-facebook" target="_blank" rel="noopener noreferrer">O Círculo"</a>, conglomerado tecnológico, sob o qual todos serviços de tecnologia se unificaram visando “<a href="https://www.wsj.com/articles/SB10001424052702303722604579115130625628494" target="_blank" rel="noopener noreferrer">fechar o círculo</a>”; isto é, obter omnisciência em relação aos membros e segmentos da sociedade.
No mundo atual não há (ainda) uma instituição como "O Círculo", mas, num contexto em que big techs <a href="https://www.vox.com/recode/2020/10/6/21505027/congress-big-tech-antitrust-report-facebook-google-amazon-apple-mark-zuckerberg-jeff-bezos-tim-cook" target="_blank" rel="noopener noreferrer">retaliam parceiros que comercializam produtos de competidores, sufocam ou adquirem potenciais concorrentes</a> e <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/direito-antitruste-seculo-xxi-8-2-14102020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">poder monopolístico se traduz em influência política</a>, a provocação é oportuna.
Dessa vez, a polêmica envolve o Google e seus serviços de motor buscas e de publicidade na internet – Google Ads. No último dia vinte, <a href="https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1328941/download" target="_blank" rel="noopener noreferrer">o Departamento de Justiça dos EUA submeteu processo </a>alegando práticas anticoncorrenciais da gigante do Vale do Silício. O jornal britânico <a href="https://www.theguardian.com/technology/2020/oct/21/google-antitrust-charges-what-is-next" target="_blank" rel="noopener noreferrer">The Guardian o identificou como “o maior caso de antitruste numa geração”</a>.
O caso diz respeito à alegada <a href="https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/google-um-monopolio-global-imbativel-no-mercado-de-buscas/#:~:text=Os%20n%C3%BAmeros%20trazidos%20na%20a%C3%A7%C3%A3o,passa%20a%20marca%20dos%20bilh%C3%B5es.)" target="_blank" rel="noopener noreferrer">prática ilegal de monopólio pelo Google nos mercados de serviços gerais de busca, busca de publicidade e promoção de resultados de busca textuais</a>;<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> acessíveis por dois canais de distribuição: computadores e aparelhos móveis.
De fato, os números trazidos pelo DoJ são persuasivos: <a href="https://www.instagram.com/p/CGmtOzDrd0T/?utm_source=ig_web_copy_link" target="_blank" rel="noopener noreferrer">o Google possui, respectivamente, 81,5% e 95% da fatia do mercado americano</a> (§§ 92-94). <a href="https://www.statista.com/statistics/220534/googles-share-of-search-market-in-selected-countries/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">No Brasil, chega a ser de 95%, no canal de computadores</a>.
O DoJ afirma que manutenção dessa dominância se deu (e se dá) mediante a celebração de contratos de licenciamento que, por meio de vedações e incentivos econômicos, restringem a habilidade dos parceiros comerciais responsáveis pelos canais de distribuição da ferramenta de busca de negociarem com concorrentes do Google.
<blockquote class="jota-article__eye">Devido à longa duração desses arranjos, a prática negou aos potenciais competidores qualquer oportunidade de escalabilidade, elemento essencial para que haja competição minimamente igualitária nesses mercados.</blockquote>
Os contratos são classificados em três. Primeiro, acordos de "anti-fragmentação" do sistema operacional Android. Sendo um sistema aberto, os fabricantes poderiam adotar diferentes versões, todavia, o Google estabelece padrões técnicos a serem seguidos pelos parceiros comerciais, impedindo, assim, a criação de canais alternativos de distribuição por seus concorrentes (§§ 126-132).
O segundo, engloba os acordos de pré-instalação de apps e configuração do Google Search como motor de buscas padrão. Para tanto, o Google vincula o licenciamento de sua loja de aplicativos – <a href="https://www.statista.com/statistics/276623/number-of-apps-available-in-leading-app-stores/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Play Store, a maior loja de apps do mundo</a> –, à instalação de uma variedade de suas aplicações que reforçam o Google Search como ferramenta de buscas padrão (§§ 133-143).
Em terceiro, estão os acordos de partilha de receita. Isto é, em troca dos compromissos anteriores, o Google partilha considerável parte de sua receita publicitária com seus parceiros. Isso não apenas garante hegemonia nos sistemas Android, mas também nos browsers Safari e Firefox, por meio de acordos com Apple e Mozilla (§§ 144-159), englobando, assim, significativa parcela do mercado em ambos canais de distribuição.
No longo termo, argumenta o DoJ, essa prática impediu que concorrentes escalassem seus serviços de busca. Tal fator seria essencial para competição igualitária vez que, sua ausência, impossibilitou aos concorrentes (i) o aprimoramento do algoritmo e, portanto, qualidade de sua ferramenta a partir dos dados de uso; (ii) que atraíssem anunciantes, devido a sua pequena audiência; (iii) o desenvolvimento de uma marca forte para celebrar acordos de forma paritária ao Google e; (iv) a receita necessária para manutenção da plataforma (§§ 08-09; 35-38; 122).
Por estes atos, o DoJ pediu a Corte que (i) reconheça a ilegalidade do monopólio exercido pelo Google nos referidos mercados por violação à <a href="http://neconomides.stern.nyu.edu/networks/ShermanClaytonFTC_Acts.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Seção 2 do Sherman Antitrust Act</a>; (ii) a aplicação de remédios estruturais<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> a fim de sanar os danos decorrentes da conduta anticompetitiva e; (iii) qualquer medida que a Corte julgar necessária para restaurar as condições concorrenciais anteriores nos mercados afetados (§ 194).
Historicamente, os EUA mantiveram-se fiéis ao conceito mais tradicional de livre-mercado, cultivando uma economia tecnológica majoritariamente desregulada sob o prospecto da eterna inovação.
Resultará Department of Justice v. Google Inc. em apenas <a href="https://www.economist.com/business/2020/10/07/google-antitrust-and-how-best-to-regulate-big-tech" target="_blank" rel="noopener noreferrer">mais um acordo esquecível</a> ou será este um marco do alinhamento entre o Novo Mundo e os <a href="https://www.economist.com/leaders/2019/03/23/why-big-tech-should-fear-europe" target="_blank" rel="noopener noreferrer">reguladores europeus do Velho</a>? Uma vez mais, esperemos pelo cair do malhete.
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Episódio desta semana do ‘<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Sem Precedentes</a>‘, podcast sobre STF e Constituição, analisa a judicialização precoce da vacinação contra a Covid-19 no STF. Ouça:
https://youtu.be/DQSxD_nC9uc
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Em outubro de 2020, após 16 meses de investigação pelo Subcomitê de Antitruste instituído sob o Comitê Judiciário da Câmara dos Deputados Federais dos Estados Unidos, membros de ambos partidos – Democrata e Republicano – publicaram relatórios concordando que as empresas de tecnologia utilizam de sua posição predominante no mercado de forma prejudicial aos princípios de livre mercado e regras de competição. Contudo, os partidos discordaram em relação aos remédios apropriados para sanar tais abusos, daí a razão para produção de relatórios separados. O relatório do Subcomitê, que reflete a visão da maioria democrata, pode ser acessado em: &lt;<a href="https://int.nyt.com/data/documenttools/house-antitrust-report-on-big-tech/b2ec22cf340e1af1/full.pdf">https://int.nyt.com/data/documenttools/house-antitrust-report-on-big-tech/b2ec22cf340e1af1/full.pdf</a>&gt;. Um dos relatórios representativo da perspectiva republicana pode ser acessado em: &lt;<a href="https://www.politico.com/f/?id=00000174-fa7f-db77-abfe-fe7f5d740000">https://www.politico.com/f/?id=00000174-fa7f-db77-abfe-fe7f5d740000</a>&gt;.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Isso porque (i) a economia de plataformas incentiva a priorização da expansão mercadológica ao invés do lucro, o que, a contrario sensu, harmoniza a prática de preços preditivos que tem por finalidade sufocar competidores menores e o objetivo comercial da empresa. Ademais, (ii) certas plataformas online ao mesmo tempo que atuam em determinado mercado também operam a infraestrutura da qual seus competidores são dependentes para atuar – i.e. no mercado de aplicações, a Apple disponibiliza apps e controla as condições do próprio meio de venda, a App Store. KHAN, Lina M. Amazon's Antitrust Paradox. The Yale Law Journal. Vol. 126, No. 03, pp. 710-805, 2017. Disponível em: &lt;<a href="https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5785&amp;context=ylj">https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5785&amp;context=ylj</a>&gt;. Acesso: 23 de outubro de 2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> O DoJ os descreveu da seguinte forma: (i) serviços gerais de busca são motores de busca pelos quais consumidores podem realizar pesquisas na internet por repostas a uma ampla variedade de questões, seja apenas para navegar a internet, obter informações ou encontrar produtos e serviços (§§ 22-24; 88-89); (ii) busca de publicidade refere-se aos resultados com imagem visíveis no topo da página de busca que expõem produtos e serviços diretamente de lojas virtuais (§§ 31; 97-98) e; por fim, (iii) a promoção de resultados de busca textuais refere-se aos resultados textuais, que, apesar de similares, são visíveis acima dos resultados orgânicos, identificados por uma sútil anotação indicativa de que se trata de material promocional – como ‘ads’, ‘sponsored’, ou, em português, ‘anúncio’ (§§ 30; 101-102).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Remédios estruturais implicam a transmissão definitiva de direitos e ativos. Alguns exemplos de restrições estruturais são (i) venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial; (ii) cisão de sociedade e (iii) alienação de controle societário. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia Remédios Antitruste. 2018. Disponível em: &lt;<a href="http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/copy_of_GuiaRemdios.pdf/view">www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/copy_of_GuiaRemdios.pdf/view</a>&gt;. Acesso: 24.10.2020, pp. 11-12.

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JOTA

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