Thiago Aguiar de Pádua

Num curto período o Brasil corre o risco de possuir pelo menos quatro presidentes da República. Dilma Rousseff, (re)eleita em 2014 para o quadriênio seguinte (2015-2018), juntamente com seu vice, Michel Temer, foi afastada da presidência da república em um impeachment, e seu vice-presidente passou a ser alvo de três possibilidades de afastamento: i) cassação da chapa, pelo TSE; ii) impeachment por crime de responsabilidade, perante o Congresso, e, iii) impeachment por crime comum, pelo Supremo Tribunal Federal.
Ocorrendo o afastamento do vice-presidente (que pode se dar por renúncia, inclusive, no momento de elaboração deste artigo), enseja-se a aplicação do artigo 81, § 1º da Constituição Federal: “Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.”, combinado com o caput do artigo 80: “Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal”.
Assim sendo, discute-se se a eventual eleição será direta ou indireta, tendo em vista a promulgação da recente Lei 13.165/2015, que deu nova redação ao artigo 224, § 3º, do Código Eleitoral, que assim dispõe: “A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados”, com o complemento do § 4º: “A eleição a que se refere o § 3º correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será: I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; II – direta, nos demais casos".
Neste sentido, podemos dizer que em caso de impeachment por crime de responsabilidade ou por crime comum, não haverá a eventual dúvida sobre a incidência ou não do referido dispositivo normativo, uma vez que ele se direciona para as decisões “da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário”.
Não obstante, atualmente o Supremo Tribunal Federal se depara com a ADI 5525, ajuizada pelo Procurador Geral da República, relatada pelo ministro Roberto Barroso, e que impugna justamente o artigo 224, §§ 3º e 4º, do Código Eleitoral. No entendimento do Ministério Público Federal, haveria afronta aos seguintes preceitos constitucionais: soberania popular, o pacto federativo, o acesso à jurisdição, devido processo legal substancial e o princípio da proporcionalidade, o requisito da moralidade para exercício de mandatos eletivos, o princípio da finalidade, a forma de substituição do presidente e vice-presidente da República, o princípio da economicidade, e deixa de proteger suficientemente a legitimidade e normalidade dos pleitos eleitorais, como exige o art. 14, § 9º, do texto constitucional.
Paralelamente, tramita no Congresso Nacional, a PEC 226 de 2016, de autoria do Deputado Miro Teixeira que, em síntese, acolhe o espírito da alteração do CE, em verdade proposta em razão de ter sido ajuizada a ADI 5525, conforme consta da exposição de motivos, para poupar os parlamentares de “conflitos que necessariamente surgirão no caso de sucessão presidencial por meio de eleições no curso do período interrompido”, e que “em meio a tamanha crise de representatividade creio que o Congresso Nacional deve devolver ao povo, em qualquer circunstância, o direito de escolher o Presidente da República”.
Pois bem, analisemos a questão a partir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com as seguintes perguntas:
i) qual será o efeito prático da aprovação da PEC 226 de 2016?
ii) Haverá a perda de objeto da ADI 5525?
iii) Pode uma emenda constitucional ser aprovada destituída dos caracteres da abstração e da generalidade?
iv) se uma emenda constitucional for aprovada sem os caracteres da abstração e da generalidade, ela pode ser declarada inconstitucional por meio de ADI?
Inicialmente, ressaltamos que a aprovação da PEC 226 de 2016, observado o devido processo legislativo, não conduz necessariamente a perda de objeto da ADI 5525, se considerarmos o fato de que, em regra, o STF não admite controle de constitucionalidade de norma revogada em sede de controle concentrado e abstrato, exceto se a revogação da norma ocorrer para fraudar a jurisdição constitucional. No julgamento recente da ADI 951, o STF asseverou que o julgado “do Supremo abriu uma exceção para dizer que a ADI não estaria prejudicada quando houvesse alguma suspeita de fraude ou tentativa de evitar a jurisdição do Supremo já iniciada".
Por outro lado, a questão sobre a possibilidade de promulgação de emenda constitucional, destituída dos caracteres geral e abstrato, merece uma reflexão mais densa, pois não é apenas o respeito ao devido processo legislativo e as limitações materiais, formais e circunstanciais que devem permear o imaginário do jurista, uma vez que não se pode permitir a promulgação de norma oriunda do poder constituído que não possa ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade, considerando-se ainda que o STF só admite o controle concentrado e abstrato mediante ADI se estiverem presentes os caracteres de generalidade e abstração (ADI-MC 842, Min. Celso de Mello, DJ de 14/05/93).
Não se desconhece que o STF enfrentou um dos aspectos deste tema no julgamento do Recurso Extraordinário 405.386/RJ, em que se refletia sobre o objeto seguinte: “o diploma municipal, malgrado sua forma de lei, é ato destituído de qualquer coeficiente de abstração, generalidade e impessoalidade”; no entendimento da ministra Ellen Gracie, relatora original, “na hipótese dos autos, em que uma lei municipal é inserida no ordenamento jurídico local com o fim único de favorecer uma pessoa específica, viúva de ex-prefeito, tem-se, a toda evidência, uma arbitrariedade emanada daquele Poder Legislativo municipal”.
Este argumento foi rechaçado pelo Ministro Eros Grau e pelo ministro Teori Zavascki, que se tornou o redator para o acórdão. Ele observou que “o que a Constituição proíbe não é, propriamente, o tratamento privilegiado, mas a concessão de privilégios injustificados e injustificáveis”, bem como “mesmo que se leve em consideração a jurisprudência dominante no STF - no sentido de que a ação direta de inconstitucionalidade, pela sua natureza de processo objetivo de controle abstrato e que produz sentença com eficácia erga omnes não se presta a investigar a legitimidade de leis de efeitos exclusivamente concretos e individuais, que, por isso mesmo, só podem ter natureza de processo subjetivo (...) mesmo assim não se poderá afastar o exame incidental da sua constitucionalidade”.
Tendo em vista essas considerações, parece que o Supremo e a Congresso possuem um encontro marcado com o tema, primeiro porque a PEC 226 é uma clara tentativa de fraudar a jurisdição constitucional do Supremo, segundo entende o próprio Supremo. Segundo, por tal motivo a aprovação da referida Proposta de Emenda Constitucional não causará a perda de objeto da ADI 5525, e, de resto, uma Emenda Constitucional como a proposta, certamente é destituída dos caracteres de generalidade e abstração, sendo destinada a colher alvo concreto, e, portanto, alterando a normatividade advinda do poder constituinte, com a banalização do processo de modificação do texto constitucional.
Certamente estamos diante de um paradoxo: se por um lado o impeachment ou a cassação do mandato são restrições ao postulado da soberania popular, a PEC 226 de 2016 é uma ampliação desta mesma soberania, e ambas as medidas devem ser vistas e interpretadas restritivamente, com a busca pelo meio termo, mas sempre respeitando a Constituição Federal, algo que parece estar fora de moda em todos os locais deste país, enquanto alguns bradam aos quatro ventos a necessidade de uma nova ANC, algo caricato e, de certa maneira, ingênuo.
Precisamos refletir sobre aquilo que se convencionou chamar de “constitucionalismo resiliente”, ou o fenômeno da resiliência constitucional, pois segundo alegação de Oscar Vilhena Vieira, Dimitri Dimoulis, Soraya Lunardi, Luciana de Oliveira Ramos, Paulo André Nassar, Rubens Eduardo Glezer, a CF/88 teria configurado um regime democrático bem distinto do chamado modelo ideal apregoado pela teoria constitucional. Vale dizer, uma de suas características mais relevantes seria a audácia de abrigar inúmeros direitos, interesses e metas ambiciosas para todo um segmento da sociedade (chamado de compromisso maximizador), realizando este compromisso dentro de um contexto em que um sistema político consensual, e permeado por regras inovadoras de execução de promessas, seguiu um modelo de “rigidez complacente” que teria permitido a constante atualização de seu projeto sem a ocorrência de erosão estrutural. (Introdução, em: Resiliência Constitucional: Compromisso Maximizador, Consensualismo Político e Desenvolvimento Gradual. São Paulo: Direito GV, 2013).
“Enverga-se” a Constituição, de fato, mas ela não “quebra” porque haveria um “jeitinho” de acomodação complacente, que pode ter sido um dos pilares do sucesso de sua durabilidade (é uma falsa ausência de quebra): emendas constitucionais de duvidosa constitucionalidade ao lado de inúmeras decisões do STF, igualmente, de duvidosa constitucionalidade.
Como cidadão, me inclino inequivocamente favorável à realização de eleições diretas para Presidente da República, mas como jurista, é certo, preciso alertar para a necessidade de cumprirmos a Constituição da República, mesmo que isso signifique termos eleições indiretas, como prevê a Constituição, que não deve ter seu processo de emendas banalizado. Paremos de envergar o texto constitucional, e inclinemo-nos para a normatividade e o senhorio da Constituição, com apego radical à sua letra: só a partir dali é que se pode buscar um meio termo, sem, no entanto tergiversar com a sua literalidade.
Devemos ter em mente a advertência de Adam Przeworski, no sentido de que precisamos amar a incerteza para sermos chamados de democratas (Novos Estudos, nº 4, julho de 1984), pois é nas ditaduras em que “há alguém com a capacidade efetiva de evitar consequências contrárias a seus interesses”; e esse tal “alguém”, pode ser uma pessoa (o líder), uma organização (as forças armadas), a polícia, o partido, a burocracia, ou mesmo algo menos facilmente identificável. Mudar uma regra já estabelecida (eleições indiretas se a vacância ocorrer nos dois últimos anos de mandato), de maneira ad hoc, significa buscar aproximação com as intenções de voto já relativamente manifestadas, evitando a incerteza advinda de uma regra previamente estabelecida.
Para definir democratização, ainda a partir de Adam Przeworski, é preciso focalizar o aspecto essencial da democracia “enquanto forma de organização política”, e este aspecto se relaciona com a chamada “incerteza referencial”, que significa que em uma democracia os resultados do processo político devem ser indeterminados (“no que diz respeito às posições que os participantes ocupam no conjunto das relações sociais, incluindo as relações de produção e as instituições políticas”, e que “ninguém pode esperar para modificar consequências ex post: todos devem submeter seus interesses à competição e à incerteza.”, e também, “a diferença entre ditadura e democracia se refere não à incerteza absoluta, mas à incerteza condicional”.
Por fim, e conclusivamente, que venham novas eleições (indiretas, se ocorrer a dupla vacância nos últimos dois anos de mandato), e que sirvam de aprendizado de que a  democracia só é apreensível com a sua vivência, e com a compreensão de que ela é incerta, mas que 2018 se avizinha, logo ali, na esquina, para novas eleições gerais federais (e diretas). Precisamos aprimorar o modelo partidário, além do sistema eleitoral, tendo em mente as mesmas reflexões.

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JOTA

Paremos de envergar o texto constitucional, e inclinemo-nos para a normatividade da CF/88

Democracia resiliente ou incerta

Paremos de envergar o texto constitucional, e inclinemo-nos para a normatividade da CF/88