Fabio da Rocha Gentile

Mais do que ilegal, é inconstitucional gravar conversas telefônicas alheias. O sigilo das chamadas por telefone está garantido na Constituição Federal (art. 5º, XII) e só pode ser quebrado por ordem de um juiz de direito que esteja apurando alguma prática criminosa, “na forma que a lei estabelecer”. Em 1996, a interceptação de comunicações telefônicas foi regulamentada pela Lei Federal n. 9.296, para servir de prova em investigação e em processo criminal, “sob segredo de justiça”. 
Ao contrário do que pode parecer, essa lei não criou uma nova exceção à publicidade dos atos processuais, nem poderia, tratando-se de princípio constitucional. Tanto é assim que a própria Lei n. 9.296/96 admite, em seu art. 10 (“a contrario sensu”), a quebra do segredo de justiça por meio de autorização judicial.  
Os atos judiciais são públicos, em regra. O segredo de justiça é exceção e só deve ser decretado pelo juiz quando for necessário para a “defesa da intimidade” ou em função do “interesse social”, únicas hipóteses em que “a lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais”, conforme o art. 5º, inciso LX, da Constituição Federal. 
Da mesma forma, os atos administrativos são públicos, como determina a Constituição Federal, ao obrigar todos os órgãos da administração pública a obedecer ao princípio da publicidade (art. 37). Exceto quando o “sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal). 
Normas constitucionais só comportam exceções constitucionais. 
Em 2011, a Lei n. 12.527 regulamentou o direito fundamental de acesso à informação, anotando como diretriz “a observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção”. E ainda relacionou as hipóteses consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado. Uma delas é a situação em que se coloca em risco “a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares”.
Normas infraconstitucionais só comportam interpretações constitucionais.
Por isso, não é difícil compreender que a segurança da Presidente da República é, realmente, uma legítima justificativa para que seus atos sejam mantidos em sigilo, mas desde que a revelação desses atos coloque em risco a segurança da sociedade (leia-se, o conjunto dos cidadãos brasileiros) ou do Estado (leia-se, o conjunto das normas jurídicas brasileiras). 
O sigilo, que restringe a publicidade dos atos administrativos e judiciais, é uma proteção à sociedade, uma medida voltada a preservar os interesses sociais e garantir o cumprimento das normas jurídicas do Estado. O contrário seria um absurdo, pois o sigilo não pode se prestar a encobrir ilegalidades, deixando à margem da sociedade aquilo que afronta seus interesses. 
Não se trata de uma proteção individual a quem ocupa o cargo público. Por mais alto que seja o cargo, todas as suas prerrogativas só podem ser usadas “se, quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos”, pois a autoridade pública “não pode proceder com a mesma desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na defesa das próprias conveniências, sob pena de trair sua missão própria e sua própria razão de existir”, parafraseando o professor Celso Antônio Bandeira de Mello. 
Absolutamente, não merece proteção e não pode ser escondido da sociedade um ato praticado por quem, no exercício de função pública, procura satisfazer interesses escusos que não representam os sociais, típico caso de desvio de poder. Há desvio de poder “quando, alimentado por um interesse pessoal de favorecimento ou perseguição, (o agente) pratica o ato por razões pessoais, alheias à finalidade pública”, tal como descrito pelo mencionado jurista Bandeira de Mello, ao fundamentar o controle judicial dos atos administrativos para garantir o atendimento da lei. 
Se a atitude da autoridade pública configura desvio de poder ou – o que é ainda pior – indica alguma conduta criminosa, evidentemente está longe de atender aos interesses da sociedade e do Estado, razão inequívoca pela qual esse comportamento não pode ser sonegado do conhecimento público. Não existe nenhuma disposição legal, muito menos constitucional, que admita conferir sigilo a atitudes nocivas ao interesse social.
Lembre-se, a publicidade é a regra. O sigilo, exceção. “A regra da democracia deve ser a publicidade e não o segredo. A luz, e não a escuridão. O palco público, e não o bastidor individual” (Norberto Bobbio).
Qualquer particular que cometa um ato ilícito, mesmo que seja no âmbito restrito de sua intimidade, evidentemente não pode se socorrer da regra da privacidade para mantê-lo em segredo. É natural que isso valha também para as autoridades públicas, e por razão ainda maior, sobretudo quando elas fazem no exercício da função pública o que não deveriam praticar nem mesmo em seus afazeres domésticos. No terreno público ou no particular, o freio é o mesmo: o interesse público que emerge diante de tudo que seja hostil à lei.     
Daí a supremacia do interesse público sobre o interesse privado, princípio cediço na mais abalizada doutrina jurídica e suficiente para afastar a tese do sigilo fundada na defesa da intimidade, notadamente nas hipóteses de crimes ou desvio de poder público. 
Mas, para não perder a lucidez que o assunto merece, convém indagar: o que há de íntimo numa conversa telefônica em que as mais altas autoridades do Poder Executivo colocam em dúvida a idoneidade das mais altas cortes do Poder Judiciário e dos mais altos representantes do Poder Legislativo? Usar o telefone do gabinete presidencial para empossar um ministro de Estado, investigado pela Polícia Federal, é uma questão de privacidade?

Scales of Justice with gavel

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Normas constitucionais somente comportam exceções constitucionais 

Democracia não tem segredo

Normas constitucionais somente comportam exceções constitucionais