Este é o segundo de uma série de artigos que visa trabalhar os processos que pendem de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal relativamente à cidadania de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais. No primeiro artigo [1], publicado em 22.03.2016, que especificou todos os processos que versam sobre direitos da população LGBT em tramitação perante o STF, tratou-se da pauta trans, relativamente aos processos que visam o reconhecimento dos direitos das cidadãs e cidadãos transexuais à mudança de nome e sexo independentemente de cirurgia (ADI 4275, Rel. Min. Marco Aurélio, e RE 670.422/RS, Rel. Min. Dias Toffoli), bem como ao uso do banheiro de acordo com sua identidade de gênero (RE 845.779/SC, Rel. Min. Roberto Barroso).

Neste segundo artigo, trataremos do tema do casamento igualitário, relativamente à improcedência da ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo PSC – Partido Social Cristão contra a Resolução n.º 175/2013 do CNJ (ADI 4966, Rel. Min. Gilmar Mendes), bem como do tema da “herança na união homoafetiva”, relativamente a caso em que pleiteou a extensão das normas sucessórias dos cônjuges a companheiro supérstite homoafetivo que teve sua união estável reconhecida com o falecido (RE 646.721/RS, Rel. Min. Marco Aurélio) – tema que, como veremos, tem relação direta com a questão da inconstitucionalidade da discriminação do cônjuge relativamente ao companheiro na sucessão.

1) Casamento Civil Homoafetivo e a Resolução CNJ 175/2013

O casamento civil homoafetivo é o objeto da ADI 4966, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, na qual o PSC alega (descabidamente) a inconstitucionalidade da Resolução 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça. Apresentei, em nome do PSOL e da ARPEN-RJ, manifestação de amici curiae em defesa da constitucionalidade da referida resolução. Analisemos o histórico do caso.

Na parte dispositiva da ADPF 132/ADI 4277 (que, como se sabe, tem força de lei, cf. art. 102, §2º, da CF/88), afirmou o STF que o reconhecimento da união duradoura, pública e contínua entre pessoas do mesmo gênero é um “Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva” (e união duradoura, pública e contínua com intuito de constituir família é a conceituação legal da união estável). Nesse sentido, logo em seguida à decisão da Suprema Corte, diversos juízes e Tribunais passaram a reconhecer que, sendo uma das consequências da união estável heteroafetiva a sua conversão em casamento civil, as uniões estáveis homoafetivas também podiam ser convertidas em casamento. Ademais, com o reconhecimento do STJ do direito ao casamento civil direto, sem prévia união estável, no julgamento do REsp 1.183.378/RS, restou reconhecido (ainda que em um caso concreto) o pleno acesso ao casamento civil a casais homoafetivos.

Nesse sentido, e posteriormente a pedidos do IBDFAM, de um lado (elaborado por Maria Berenice Dias), e do PSOL e da ARPEN-RJ de outro (este de minha autoria), o CNJ elaborou a Resolução 175/2013, que obriga os Cartórios de Registro Civil do país a celebrarem casamentos civis homoafetivos, seja por conversão de prévia união estável, seja direto. Em razão disso, o PSC alega que isso implicaria em usurpação da competência do Congresso Nacional. Contudo, o argumento improcede.

Como mencionado, a parte dispositiva da decisão da ADPF 132/ADI 4277, que tem força de lei, demanda que se aplica à união duradoura, pública e contínua entre casais homoafetivos as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva, e uma destas consequências é a conversão em casamento civil. Logo, desnecessária a aprovação de uma lei formal do Parlamento que crie uma norma primária autorizadora do casamento civil entre pessoas do mesmo gênero tendo em vista que a força de lei da citada decisão do STF já criou essa norma primária. Assim, o casamento civil homoafetivo por conversão de prévia união estável homoafetiva já é obrigatória pela força de lei da decisão do STF no controle concentrado de constitucionalidade (ADPF 132/ADI 4277). Portanto, sendo a conversão de união estável homoafetiva em casamento civil obrigatória no país inteiro, enquadra-se como puramente administrativa (como ato regulamentar) a Resolução 175/2013 do CNJ, e, assim, como enquadrada na competência do mesmo à luz do art.103-B, §4º e incisos (especialmente I e II), da CF/88, daí derivando sua constitucionalidade neste ponto.

Sobre o casamento civil direto, sem prévia união estável, embora ele não esteja abrangido no efeito vinculante da decisão do STF na ADPF 132/ADI 4277, afigurar-se-ia incompreensível uma conclusão de possibilidade de casamento civil homoafetivo por conversão de prévia união estável, mas não um casamento civil direto. Com efeito, isso imporia a casais homoafetivos uma espécie de “estágio probatório” prévio para “provar” que eles seriam “merecedores” do casamento civil, uma exegese que, à toda evidência, violaria os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana – violaria, em suma, o dever de igual respeito e consideração (Dworkin) que tais princípios garantem às pessoas em geral, dada a inexistência de motivação lógico-racional (aspecto material da isonomia) a justificar tratamento diverso entre casais homoafetivos e heteroafetivos no tratamento de suas famílias conjugais pelo Direito das Famílias. Daí a constitucionalidade da Resolução 175/2013 do CNJ também neste ponto. A igual dignidade bem afirmada pela Suprema Corte dos EUA ao reconhecer o direito ao casamento civil homoafetivo demanda pelo reconhecimento do direito ao casamento civil direto a casais homoafetivos.

Por outro lado, como destacado pelo Ministro Fux ao extinguir monocraticamente o manifestamente incabível MS 32.077, movido pelo PSC com o mesmo objetivo (incabível por ser notório o não cabimento de mandado de segurança contra ato normativo em tese, sendo este o fundamento da extinção da ação), o Supremo Tribunal Federal já reconheceu, na ADC 12, o poder de criação de normas primárias pelo Conselho Nacional de Justiça, desde que mediante a concretização de normas constitucionais (normas primárias densificadoras de normas constitucionais). Foi por essa linha de raciocínio que o STF referendou a constitucionalidade da proibição do nepotismo no Poder Judiciário, imposta por resolução do CNJ, sob o fundamento de que, tendo a Constituição inserido o CNJ na estrutura do Poder Judiciário, ele tem competência para criar normas primárias (como tem o Judiciário), desde que mediante derivação de normas constitucionais. Assim, se é certo, como é, ter o CNJ competência de criação de normas primárias densificadoras de normas constitucionais, então plenamente constitucional a sua Resolução 175/2013, que densifica os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, pela ausência de fundamento lógico-racional que justifique a discriminação da união homoafetiva relativamente à heteroafetiva no que tange ao acesso ao casamento civil.

Cabe notar que milhares de casais homoafetivos já se casaram e continuam se casando desde a resolução do CNJ, os quais evidentemente possuem o direito adquirido à manutenção de seu status de casados ainda que, por absurdo (e improvável), seja acolhida a ação do PSC.

Espera-se que o STF tenha novamente a sensibilidade de reconhecer tanto a competência densificadora do CNJ na criação de normas primárias com base em normas constitucionais, quanto se dê conta que a Resolução 175/2013 é uma consequência lógica da força de lei da decisão da ADPF 132/ADI 4277 e dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana (direito ao igual respeito e consideração, à igual dignidade, na feliz expressão da Suprema Corte dos EUA quando reconheceu o direito ao casamento civil homoafetivo).

2) “Herança na união homoafetiva” (e casamento civil homoafetivo).

No RE 646.721/RS, protocolado em junho de 2011, foi reconhecida a repercussão geral da sucessão na união homoafetiva [2]. No caso concreto, após o falecimento de seu companheiro, o recorrente teve sua união homoafetiva reconhecida pela Justiça Gaucha como união estável (antes da decisão da ADPF 132/ADI 4277), e pleiteou lhe fosse deferida a sucessão do cônjuge (art. 1.829 do Código Civil), ao passo que o juízo de primeiro grau e o TJRS aplicaram-lhe a sucessão do companheiro (art. 1.790 do Código Civil). O TJRS afirmou, para tanto, que a Constituição não teria equiparado a união estável ao casamento civil, para por isso justificar a discriminação do conhecimento relativamente ao cônjuge.

Trata-se, na verdade, de um mal entendido, na medida em que o tema não se limita à união homoafetiva, mas à união estável como um todo (logo, também à heteroafetiva). Temos aqui a polêmica discussão sobre se é inconstitucional ou não o Código Civil conferir maior quinhão hereditário na sucessão do cônjuge relativamente à sucessão do companheiro. A questão encontra-se na argumentação do advogado do recorrente. Partindo do pressuposto da suposta “impossibilidade” do casamento civil homoafetivo (decorrente do “senso comum teórico” da época), o ilustre advogado criou interessante argumentação (aqui parafraseada): afirmou que, não sendo possível o casamento civil a casais homoafetivos, então à união homoafetiva deveria ser garantida a herança devida ao cônjuge, para que não houvesse discriminação entre as famílias conjugais homoafetiva e heteroafetiva.

Não obstante seja uma instigante argumentação, a sua premissa encontra-se equivocada. Não há nem nunca houve proibição ao casamento civil homoafetivo. Há lacuna normativa, na medida em que a lei, embora não regulamente, também não proíbe o casamento civil entre pessoas do mesmo gênero, que deve ser colmatada por interpretação extensiva ou analogia, por se tratarem de situações idênticas ou, no mínimo, equivalentes, consoante desenvolvo em sede doutrinária [3] e restou reconhecido pelo STJ no REsp 1.183.378/RS e pelo CNJ na Resolução 175/2013. E isso porque o suporte fático (o fato jurídico) protegido pelo regime jurídico do casamento civil (e também da união estável) é a família conjugal, que se forma pelo amor familiar, o amor que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura [4], donde considerando que a união homoafetiva se enquadra neste conceito ontológico de família (consoante bem demonstrado pelo voto do Ministro Fux na ADPF 132/ADI 4277), então cabível interpretação extensiva ou analogia para garantir o acesso ao casamento civil a casais homoafetivos.

Evidentemente, caso negada a possibilidade jurídica do casamento civil homoafetivo por ausência de previsão legal permissiva (o que viola lições básicas da hermenêutica jurídica civilista sobre a colmatação de lacunas, bem como violaria o direito à igualdade de direitos de casais homoafetivos relativamente a casais heteroafetivos, sem falar na jurisprudência pacífica do STJ que afirma a possibilidade jurídica do pedido sempre que ausente proibição, e não quando presente permissão), então a argumentação do ilustre patrono do recorrente deverá ser acolhida, para que não haja discriminação à família conjugal homoafetiva relativamente à heteroafetiva.

Todavia, neste caso espera-se que o STF, além de reconhecer a possibilidade jurídica do casamento civil homoafetivo no que tange à argumentação substantiva (imposição constitucional decorrente da concretização dos princípios da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana), reconheça também a inconstitucionalidade da discriminação do cônjuge relativamente ao companheiro. Ora, não há razão que justifique a concessão de menos direitos ao companheiro relativamente ao cônjuge, pois tanto a união estável como o casamento civil formam famílias conjugais. Não faz sentido conceder menos direitos a uma família conjugal relativamente a outra, pois isso repristinaria as odiosas justificações do passado que se opunham ao reconhecimento do status jurídico-familiar da união estável (então chamada de “concubinato puro”), que aduziam, em síntese, que se a mulher queria os direitos do casamento então deveria se casar com o homem para, com isso, assumir as responsabilidades do casamento civil – o que, hoje, ocorre na união estável, que impõe deveres de lealdade e comunhão de vida entre os companheiros, de sorte a perder razão de ser a conservadora crítica à “união livre”, entendida como união sem responsabilidades legais entre os “concubinos”, hoje companheiros. Os deveres da união estável são os mesmos deveres existentes no casamento civil: comunhão plena de vida em interesses, em união pública, contínua e duradoura. Tanto que a união estável é desde sempre identificada como o “casamento sem papel passado” (sic). É, portanto, arbitrária a concessão de menor herança ao companheiro supérstite relativamente ao cônjuge supérstite.

Aparentemente, o fundamento principal para negar a referida equiparação de direitos sucessórios é pautado no formalismo, atinente à parte final do §3º do art. 226 da CF/88, quando fala que deve a lei facilitar a conversão da união estável em casamento civil. Com isso, diz-se usualmente que a Constituição teria garantido um status superior ao casamento civil relativamente à união estável. Embora seja a interpretação mais intuitiva ao citado dispositivo constitucional, ela não pode ser considerada a resposta correta na acepção de Dworkin, a saber, aquela que melhor se coaduna com as regras e princípios vigentes no ordenamento jurídico. Aqui tem total razão o Ministro Luís Felipe Salomão, do STJ, quando suscitou incidentes de inconstitucionalidade incidental do art. 1.790 do Código Civil (REsp n.º 1.291.636/DF e 1.318.249/GO), pela ilegitimidade constitucional de referida discriminação, por violação do princípio da igualdade das entidades familiares inerente ao princípio do pluralismo familiar (reconhecimento de várias espécies de família pela Constituição, e não só da família matrimonializada, como se entendia que as Constituições anteriores discriminatoriamente faziam). Segundo Sua Excelência, o desejo constitucional de conversão da união estável em casamento civil decorre do desejo de conferir maior segurança jurídica à família conjugal, pelo fato de a certidão de casamento civil implicar em presunção absoluta de que o casal forma uma entidade familiar, não sendo necessário provar isto a todo momento, como exige a união estável. Aponta que somente se admitiria diferenciação de tratamento quando o fato de o vínculo ser formal em um caso (casamento) e informal em outro (união estável) tivesse relevância. Exemplifica-se com a outorga uxória, a obrigação de cônjuges e companheiros (exceto no regime da separação de bens ou da separação dos aquestos) terem o assentimento do outro para poderem alienar ou onerar bens imóveis de sua propriedade. No caso do cônjuge, pelo vínculo ser formal e de conhecimento público por constante dos registros públicos, a boa-fé objetiva impõe que quem negocie bens imóveis peça a certidão de nascimento e, caso casada, de casamento do proprietário do imóvel para saber seu regime de bens e, assim, saber se é necessária a outorga uxória de seu cônjuge. Daí que, inexistente a outorga, é anulável o negócio jurídico em questão. Já no caso do companheiro, caso o proprietário do imóvel não revele a união estável, não há como saber se ele tem ou não um(a) companheiro(a), de sorte à outra parte não ter como saber se há companheiro(a) a anuir com o negócio jurídico em questão. Daí o STJ já ter decidido que, em tais casos, não é anulável o negócio jurídico, para proteção de terceiros(as) de boa-fé, embora garantido direito indenizatório relativamente ao companheiro ou à companheira que não lhe informou da alienação ou oneração do bem em questão. Eis um belo julgado, de relatoria do Ministro Salomão, que bem sintetiza o tema:

DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. DIREITO DE FAMÍLIA. CONTRATO DE LOCAÇÃO. FIANÇA. FIADORA QUE CONVIVIA EM UNIÃO ESTÁVEL. INEXISTÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA. DISPENSA. VALIDADE DA GARANTIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 332/STJ.

1. Mostra-se de extrema relevância para a construção de uma jurisprudência consistente acerca da disciplina do casamento e da união estável saber, diante das naturais diferenças entre os dois institutos, quais os limites e possibilidades de tratamento jurídico diferenciado entre eles.

2. Toda e qualquer diferença entre casamento e união estável deve ser analisada a partir da dupla concepção do que seja casamento - por um lado, ato jurídico solene do qual decorre uma relação jurídica com efeitos tipificados pelo ordenamento jurídico, e, por outro, uma entidade familiar, dentre várias outras protegidas pela Constituição.

3. Assim, o casamento, tido por entidade familiar, não se difere em nenhum aspecto da união estável - também uma entidade familiar -, porquanto não há famílias timbradas como de "segunda classe" pela Constituição Federal de 1988, diferentemente do que ocorria nos diplomas constitucionais e legais superados. Apenas quando se analisa o casamento como ato jurídico formal e solene é que as diferenças entre este e a união estável se fazem visíveis, e somente em razão dessas diferenças entre casamento - ato jurídico - e união estável é que o tratamento legal ou jurisprudencial diferenciado se justifica.

4. A exigência de outorga uxória a determinados negócios jurídicos transita exatamente por este aspecto em que o tratamento diferenciado entre casamento e união estável é justificável. É por intermédio do ato jurídico cartorário e solene do casamento que se presume a publicidade do estado civil dos contratantes, de modo que, em sendo eles conviventes em união estável, hão de ser dispensadas as vênias conjugais para a concessão de fiança.

5. Desse modo, não é nula nem anulável a fiança prestada por fiador convivente em união estável sem a outorga uxória do outro companheiro. Não incidência da Súmula n. 332/STJ à união estável.

6. Recurso especial provido.

(STJ, REsp n.º 1.299.866/DF, 4ª Turma, Relator Ministro Luís Felipe Salomão, DJe de 21.03.2014, RDDP vol. 135, p. 138. Grifos nossos).

Um complicador para esse tema é o fato de, presumivelmente, o Ministro Teori Zavascki ser contrário à inconstitucionalidade em questão (consoante seu posicionamento no julgamento do STJ do AI no REsp 1.135.354/PB, no qual, absurdamente, o STJ recusou-se a realizar o controle incidental de constitucionalidade e o mérito, assim, deixou de ser apreciado [5]). Isso por ele ter participado, quando no STJ, de incidente de inconstitucionalidade proposto pelo Ministro Salomão, manifestando-se contrariamente a ele. Argumentou que se igualarem-se união estável e casamento civil, não haverá real liberdade de escolha entre ambos (frustrando-se o princípio do pluralismo familiar invocado pelo Ministro Salomão), ao passo que, se no casamento civil há diferenças sucessórias entre os distintos regimes de bens, então poderia haver distinção nas sucessões da união estável e do casamento civil. Todavia, os argumentos improcedem.

Sobre o argumento da “liberdade de escolha”, a questão é que, sendo casamento civil e união estável absolutamente equivalentes (e penso serem idênticos, já que ambos formam famílias conjugais pautadas em união pública, contínua e duradoura em comunhão plena de vida, comunhão esta caracterizadora do intuito de constituir família), então devem ter a si conferida a mesma regulamentação. Ubi eadem ratio, ibi idem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo Direito). A liberdade existe em constituir-se uma união familiar ou um singelo namoro, cuja diferença consiste na inexistência de comunhão plena de vida, ou seja, do intuito de constituir família, no segundo caso). Constituindo uma família, o casal terá a si aplicado o regime jurídico do Direito das Famílias, que deve ser o mesmo entre casamento civil e união estável por esta ser o “casamento sem papel passado” (sic), logo, situação idêntica ou, no mínimo, equivalente (análoga) àquele.

Sobre o argumento dos distintos regimes de bens do casamento civil, há aqui uma incompreensão de Sua Excelência sobre os distintos suportes fáticos dos regimes de bens, distinção esta inexistente nos suportes fáticos do casamento civil e da união estável. Ora, na comunhão universal de bens, dividem-se igualmente todos os bens dos cônjuges, anteriores e posteriores ao casamento, tanto que não há “meação + herança” neste regime com a morte de um dos cônjuges, como na comunhão parcial, mas apenas “meação”. Já na comunhão parcial de bens, justamente por dividirem-se igualmente apenas os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento civil e não os bens a ele anteriores, com o falecimento de um dos cônjuges o(a) supérstite terá direito tanto à meação quanto à herança. Trata-se, à toda evidência, de uma forma de se compensar a menor meação da comunhão parcial relativamente à comunhão universal – afinal, se a distinta meação justifica-se no caso do divórcio, a dissolução do casamento em razão da morte mostra que houve comunhão plena de vida “até que a morte os(as) separasse”, de sorte a deixar de fazer sentido a diferenciação. Ademais, nos regimes da separação legal e convencional de bens, se a lei ou a vontade das partes não quer que haja comunicação de bens entre os cônjuges pela meação, não faz sentido que haja a referida comunicação de bens após a morte (interpretação lógica). No caso da separação legal, a legislação impõe a separação de bens em casos em que deseja proteger um dos cônjuges – se a presunção de vulnerabilidade de um dos cônjuges mostrar-se manifestamente descabida ou preconceituosa (como no caso do casamento de idosos por sua mera idade, como se deixassem de ter capacidade civil automaticamente pela idade avançada), deve-se declarar a inconstitucionalidade dessa imposição legal, por violação do princípio da razoabilidade, que proíbe regulamentações arbitrárias/irracionais. Mas, concluindo-se pela constitucionalidade da presunção, aplica-se a lógica citada (não comunicação dos bens, em vida ou em morte). Por fim, o regime da separação final dos aquestos é um regime híbrido, de separação de bens durante o casamento e de comunhão parcial de bens após o divórcio.

Como se vê, trata-se de suportes fáticos distintos, que justificam a diferenciação sucessória (enquanto possibilidade, e não obrigatoriedade, de política legislativa). Distinção esta que inexiste entre os suportes fáticos do casamento civil e da união estável pelo fato de, nos dois casos, termos famílias conjugais em comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura (cf. arts. 1.511 e 1.723 do Código Civil, pois obviamente a comunhão plena de vida do casamento se dá mediante uma união pública, contínua e duradoura como a da união estável, a qual, também evidentemente, supõe uma comunhão plena de vida, como a do casamento).

Em suma, espera-se que o STF reconheça aqui tanto a possibilidade jurídica do casamento civil homoafetivo, por força dos princípios da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, quanto a inconstitucionalidade da discriminação do companheiro relativamente ao cônjuge na sucessão.

[1] Disponível em https://www.jota.info/demandas-e-perspectivas-do-movimento-lgbt-no-stf (acesso em 22.03.16).

[2] Cf. http://www.conjur.com.br/2011-nov-24/stf-reconhece-repercussao-geral-heranca-uniao-homoafetiva e http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=3802240&tip=manifestacao (acessos em 06.02.16).

[3] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 2ª Edição, São Paulo: Ed. Método, 2013, cap. 06 (especialmente o item 3).

[4] Ibidem, cap. 05, item 2.4.1.

[5] Trata-se de uma inacreditável polêmica existente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante a Constituição atribua a todo juiz e tribunal a competência de apreciar a constitucionalidade das leis, a posição aparentemente majoritária do Superior Tribunal de Justiça vai no sentido de que não caberia ao STJ fazê-lo, por isto ser prerrogativa supostamente apenas do Supremo Tribunal Federal. Curioso qualquer juiz de primeira instância poder fazê-lo, mas não o Superior Tribunal de Justiça... uma posição no STJ vai no sentido de permitir o controle de constitucionalidade apenas quando suscitado pela parte recorrida (!), já que a parte recorrente supostamente não teria “interesse de agir” na arguição da inconstitucionalidade, já que a competência do STJ seria de fazer valer a interpretação da lei federal, não da Constituição Federal... entendimento, data venia, sem respaldo na Constituição. A parte recorrente tem todo o interesse em, declarada a inconstitucionalidade incidental da lei, ter a si aplicada outra lei que ela considere aplicável ante a inconstitucionalidade declarada... Entendo que, constatando o Superior Tribunal de Justiça que uma lei é inconstitucional, não pode aplicá-la com base no simplório e anacrônico fundamento de que sua competência constitucional seria o de meramente interpretar dispositivos legais/infraconstitucionais com os olhos cegos à Constituição Federal, em um legalismo aconstitucional absolutamente incompatível com a Constituição Federal de 1988 em uma visão contemporânea da atividade jurisdicional pelo Poder Judiciário – não pode o STJ se recusar a deixar de aplicar lei inconstitucional, já que estaria referendando a nulidade, o juridicamente inválido por uma anacrônica interpretação literalista e, ainda, descabidamente restritiva do artigo 97 da Constituição Federal. Nem se diga que declarada a inconstitucionalidade, não sobraria o que o Superior Tribunal de Justiça julgar (AI no REsp 215.881/PR), porque sobra a integração do ordenamento jurídico, nos termos do artigo 4º da Lei de Introdução a Normas do Direito Brasileiro, donde o entendimento pelo cabimento da declaração incidental de inconstitucionalidade apenas quando alegada pela parte-recorrida (AI no REsp 215.881/PR) mostra-se equivocada e descabida, além de criar odiosa inconstitucionalidade por afronta à isonomia, visto discriminar (diferenciar arbitrariamente) as partes recorrente e recorrida, por negar à primeira o controle difuso-incidental de constitucionalidade sem fundamento lógico-racional que lhe sustente (isonomia) e sem previsão constitucional expressa que consagre uma tal discriminação (e, reitere-se, como se sabe na hermenêutica em tema de restrição de direitos, aonde o legislador não diferenciou, não cabe ao intérprete diferenciar) – tal entendimento surgiu por se presumir que à parte-recorrente somente haveria utilidade se aplicada a legislação infraconstitucional (AI no REsp 215.881/PR), mas, como se vê no presente caso, não é isso o que ocorre, sendo que é estritamente necessária aqui, já é necessário afastar a aplicação da lei inconstitucional para se fazer a integração normativa pelo art. 4º da LINDB. Em suma, na linha do voto vencido do Ministro Ruy Rosado de Aguiar no AI no REsp 215.881/PR, o STJ não está obrigado a acolher “a orientação que, do ponto de vista infraconstitucional, é a única aplicável, mas que viola regra da Constituição”. Mas, por não entender dessa forma, a maioria do STJ não conheceu do incidente de inconstitucionalidade em questão.